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贯彻《决定》的重点及关键


国务院今年五月十二日发布了《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》作为全面推进依法行政、加快建设法治政府的一项重要的指导性文件，专门就加强市县政府依法行政问题作出了部署和安排，这是国务院贯彻落实党的十七大精神，全面落实依法治国基本方略，加快建设法治政府的一项重要举措，对于巩固党的执政基础、深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会和加强政府自身建设具有十分重要的意义。该《决定》实实在在的制度安排，更为精细的程序设计，对市县政府依法行政提出了更高的要求、作出了科学的部署和安排，展现了中央政府推进依法行政的强劲力度，也标志着我国政府法治建设的步伐将进一步加快。本文就如何全面扎实抓贯彻落实《决定》提出几点意见。
一、学习领会《决定》，重点是政府及其机关，关键是领导
《决定》指出：“依法行政重点在基层，难点在基层。”市县两级政府处在国家行政管理的最前沿，与广大人民群众打交道最直接、最经常。其是否依法行政直接关系到人民群众合法权益的保障和社会法治环境的形成，进而关系到党的依法治国、建设社会主义法制国家基本方略的实现，关系到市场秩序管理、经济宏观调控、社会保障体系建设等政府职能的转变，关系到党和政府在人民心目中的形象和威信。自《全面推进依法行政实施纲要》颁布实施以来，为什么还存在着“依法行政重点在基层，难点在基层”这一问题，主要是市县两级政府及其机关，特别是少数领导干部认识不到位、法律意识较为淡薄造成的。一是少数领导干部，在实际工作中，重人治轻法治，工作上，喜欢凭主观臆断下命令，不愿按法律规定办事，定指标、下任务、做决策不注重科学性、合法性，而以“摘官帽”、“一票否决”等手段强制推行“长官”意志，下级为了在规定期限内完成指标任务，不得不忽视法律，采取一些非法的行政手段，进而造成工作失误。二是少数行政机关和执法人员滥用职权，把法律赋予的职权当成一种为我所用的“工具”，对自己有利时就执行，对自己不利时抛到一边，我行我素。有些执法人员对一些法规的处罚条款记得很清楚，其他条款模糊不清。因此，全面扎实贯彻《决定》，首先是市县两级政府及其机关，特别是各级领导干部要认真学习领会。通过学习，真正认识到加强市县依法行政的重要性和紧迫性，牢固树立依法治理社会，依法管理政治、经济、文化、教育、科技等依法行政和依法治国的观念，知晓领导干部任职和行政执法人员上岗要过“法律关”、作出行政决策要走“法制门”、制定规范性文件要经“审查口”、行政执法要严格责任制、对行政行为要接受监督等要求，明确《决定》对加强市县政府依法行政提出的充分认识加强市县政府依法行政的重要性和紧迫性、大力提高行政机关工作人员依法行政的意识和能力、完善行政决策机制、建立健全规范性文件监督管理制度、严格行政执法、强化对行政行为的监督、增强社会自治功能、加强组织领导八个方面要求，并保证能够自身行动自觉履行。
实践证明, 哪个地方的政府和政府领导重视法制建设，自觉地在宪法和法律、法规的范围内活动，善于运用法律手段解决问题和矛盾，那个地方依法行政的进程就明显加快，经济、社会各项事业就发展得比较顺利。哪个地方的政府和政府领导不重视法制建设，不重视运用法律手段解决问题和矛盾，那个地方依法行政的状况就不尽如人意，经济、社会各项事业的发展也势必受到影响，许多问题久拖不决，而且政府领导一旦变动，各项工作就会发生比较大的起伏”。所以，认真扎实抓好《决定》的贯彻落实，关键在于市县两级政府及其机关、特别是领导干部对《决定》的“热衷程度”，这就要求学习领会《决定》，要抓住市县两级政府及其机关这一重点，突出领导这一关键，使其充分了解《决定》，提高对贯彻《决定》、推进市县政府依法行政重要性的认识，恪尽职守，身体力行，依法履行职责，在全面推进依法行政方面带好头、负起责，扎扎实实做好各项政府工作。这样，才能保证加快建设法治政府这一目标的实现。否则，贯彻落实《决定》又成了政府法制部门的重要工作了。
二、加强制度建设，重点是健全及其规范，关键是落实
制度建设是建设法治政府的基础和前提。近些年来，随着依法治国、依法行政的不断深入，制度建设取得了巨大成绩。特别是《全面推进依法行政实施纲要》颁布实施以来，各地十分重视制度建设工作，用制度来管权、管事、管人，用制度来规范、约束和引导行政机关的行为，防止滥权专断，用制度来提高行政工作的质量和效率，已收到了很大成效。如我市在行政决策方面建立了杭州市人民政府工作规则、杭州市人民政府关于进一步完善全市经济和社会发展重大事项行政决策规则和程序、关于我市涉及群众切身利益的行政事项和公共政策事前公示规定、重大决策听证制度、杭州市政府法律顾问制度、杭州市政府规章制定办法、杭州市政府立法计划项目立项办法、立法工作责任制（试行）、关于开展市政府规章立法后评估工作的若干意见、杭州市部门规范性文件审查办法等等，在行政执法方面建立了行政许可工作制度、行政执法主体资格和行政执法人员资格制度、行政执法人员法律知识培训考核制度、宣传法律法规规章制度、行政执法检查制度、法定执法程序制度、行政执法公示制度、行政执法审核制度、行政执法听证制度、行政执法诉讼案件出庭应诉制度、行政执法案卷评查制度行政执法投诉举报和回访制度、行政执法备案制度、行政执法统计报告制度、行政执法评议考核制度、行政执法责任追究制度等十六项制度。可以说，现在各地政府及其机关制度建设在制度体系上设置不尽相同、内容上各有特色、数量上有多有少，对推动市县政府依法行政起到了积极的作用。但是，我们也应当清楚地看到，各地所制度设置科学性还有待于进一步研究，制度的建立与依法行政运行机制程序要求是否“匹配”还有待于考证。《决定》在为市县政府依法行政提出精细的程序设计的基础上，作出了科学的制度安排。如：健全领导干部学法制度（市县政府要建立健全政府常务会议学法制度；建立健全专题法制讲座制度；建立健全集中培训制度）、完善市县政府行政决策制度（完善重大行政决策听取意见制度；推行重大行政决策听证制度；建立重大行政决策的合法性审查制度；坚持重大行政决策集体决定制度；建立重大行政决策实施情况后评价制度；建立行政决策责任追究制度）、建立健全规范性文件监督管理制度（完善规范性文件备案制度；建立规范性文件定期清理制度）、严格行政执法制度（要建立监督检查记录制度；完善行政处罚、行政许可、行政强制、行政征收或者征用等行政执法案卷的评查制度；健全行政执法人员资格制度；全面落实行政执法责任制，健全民主评议制度）、强化对行政行为的监督制度（要完善群众举报投诉制度；推行行政复议人员资格管理制度；要建立健全本机关政府信息公开工作制度；要建立健全政府信息公开工作考核、社会评议、年度报告、责任追究等制度）和扎扎实实地推进市县政府依法行政方面的制度（要建立依法行政考核制度；加快实行以行政机关主要负责人为重点的行政问责和绩效管理制度；完善推进市县政府依法行政报告制度）。因此，认真扎实抓好《决定》的落实，应该积极结合本地实际，全面清理已建立的依法行政工作制度，加强制度设计的研究工作，按照《决定》制度建设的要求健全和完善，本着制度不在多而在于精的思路，重点做好本地区依法行政工作制度统一规范，克服制度满天飞、各唱各的调的现象，确保制度设置真正起到推进依法行政工作的作用。
健全和完善规范的制度不是摆设，关键在于落实。《决定》中指出的“一些行政机关及其工作人员依法行政的意识有待增强，依法办事的能力和水平有待提高；一些地方有法不依、执法不严、违法不究的状况亟须改变。”这样的问题在上级文件和领导讲话中出现可以讲是“司空见惯”，究其原因是制度制定与制度执行“两张皮”，“知”与“行”相背离，“有制度不依、执行制度不严、违反制度不纠”等现象，在一些地方和单位还不同程度地存在，有的还比较严重。因此，强化措施、确保各项制度真正落到实处是关键。一是领导干部要做抓制度落实的表率。领导干部是制定和落实制度的主体，制度制定得好不好、执行效果如何，领导干部的作用至关重要。要带头强化责任抓落实，在抓制度落实过程中，必须把任务进行分解，落实到具体人。要带头求真务实抓落实，带头坚持知与行的统一，自觉做到求实、务实、落实，真抓实干，一抓到底，务求实效。要带头创造性地抓落实。首先要不折不扣，对于制度中规定的“刚性”要求，必须坚决做到落实不走样、不变通。同时，制度是发展的，不是一劳永逸的。领导干部要带头解放思想、实事求是，与时俱进、开拓创新，善于把上级的制度要求和本地本部门的实际结合起来，创造性地抓好落实，以制度创新推动工作创新，促进各项工作不断取得新进展。二是加强宣传教育，努力形成抓制度落实的文化氛围。制度意识，对于制度的制定和实施具有重要作用。要采取多种方式，加强制度的教育和宣传，使全体人员强化“三个意识”（强化制度为本、强化抓落实、强化效益），真正把落实制度作为自觉的行动，主动地、创造性地抓好制度落实。三是强化评比机制，将制度落实纳入年度依法行政考核目标，根据自评与依法行政考核小组测评相结合进行评先评优。四是强化监督机制，通过依法行政考核小组考察、领导抽查、行风监督员监督与群众监督，形成行政监督与社会监督、内部监督与外部监督、机关监督与自我监督相结合的全方位监督网络。五是强化责任追究，对不按照制度落实执行的，根据情节轻重给予批评教育、取消评先评优资格、行政诫勉等处理。
三、强化行政监督，重点是创新层级监督，关键是到位
《决定》指出：“市县政府要在自觉接受人大监督、政协的民主监督和司法机关依法实施的监督的同时，更加注重接受社会舆论和人民群众的监督。”充分发挥社会监督的作用对于推进市县政府依法行政起到了积极的作用不容置疑，政府及其机关违法行政而受到人民群众的检举、新闻媒体的反映，那是因为政府层级监督不到位造成的。目前，人们对政府层级监督的认识还存在一定误区，同其实际上应当发挥的作用之间还存在很大的差距。一提到健全和加强法制，往往认为就是加快完善立法，而忽视法制监督；一提到重视和加强法制监督，往往又只注意发挥行政机关外部监督和内部专门监督的作用，而忽视行政机关的内部层级监督。事实上，在加强政府法制建设、实行科学民主决策、坚持依法行政，加强行政监督三个方面中，加强和完善政府内部层级监督，是一项大量的、经常性、成本最低、最具实效性的环节。立足于政府自身建设的需要,创新并保证政府层级监督落实到位也是必不可少的。
众所周知，各级人民政府内部层级监督制度就是各级人民政府、政府各行政机关内部基于隶属关系和《组织法》规定而产生的上级对下级、政府对部门、行政首长对工作人员的行政主体和行政行为进行的监督，是包括对抽象行政行为和具体行政行为以及有关制度建设在内的全方位监督，是贯穿于政府行为和行政行为的事前、事中、事后的全过程监督。它包括：市政府对县、区政府的监督以及对所属部门和本行政管辖区域内与其部门平级并实行垂直领导的部门的监督；上级行政机关对下级行政机关的监督；行政机关对其内设机构及其直属、委托等单位的监督；行政机关对本单位、本系统工作人员的监督。行政机关的层级监督虽然有自身的缺陷，如监督的公正性、有效性等，都因为监督机关与被监督机关之间的无法摆脱的利害关系而受损。但是，行政机关监督也有其优点，如具有较高的效率，给行政机关一个自我纠错的机会，从而提高行政机关在社会公众面前的权威，从而进一步提高行政机关行使职权的有效性。因此，各级政府要实现“建设法治政府”这一目标，必须强化行政机关内部层级监督，在全面推进依法行政的过程中克服自身的不足，使行政机关作出的行政行为始终得到有效地监督。
强化行政监督工作，作为市县政府，除了要自觉接受党委、人大的监督，接受政协的民主监督和司法监督，接受社会舆论和群众监督，重点是创新层级监督。一是从立法的高度对行政层级监督的有关问题进行明确，保证行政层级监督的权威性。立法明确规定行政层级的监督主体、监督权限、监督范围、监督内容、监督程序以及监督结果运用等有关问题，即应明确各级政府和行政机关实施层级监督的主体由哪个部门担任，对行政执法机关的哪些方面进行监督，采取何种方式监督以及对被监督单位不服从层级监督可以采取何种惩罚措施，以及与之相配套的各项规章制度，保证行政层级监督的顺利开展工作。二是创新层级行政监督体制与机制。一方面，逐步形成监察、审计、政府法制监督的有机整体。在现有监察、审计、政府法制监督的基础上，可探索一种既有分工，又有协作的“三合一”的监督体制，通过实现监督体制网络化，克服多部门分散监督的弊端，实现监督的整体效能。要借鉴国外经验，充分考虑“三个一定”的主张，即“监督机关地位一定要高，权力一定要大，手段一定要硬”，改变因“位低、权微，手段弱”而不能实施有效监督的现状。另一方面，要积极实施政府法制监督。政府法制监督是指县级以上人民政府依法对辖区内的行政机关贯彻执行法律、法规、规章情况进行监督，并对所属工作部门和下级人民政府不合法、不适当的行政行为依法予以纠正或者撤销的一种法律制度。就探索行政层级监督新路子而言，经过几年的实践，政府法制监督越来越显示出监督的全面性、整体性和强制性特征。因为，政府监督是以政府为主体，以国家现行有效的法律为依据，以法定职权为手手段，能够实现对行使行政权的全面、有效监督。政府法制监督的主体是县级以上人民政府；监督的内容是全部的行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为；监督的范围包括行政行为的事前、事中和事后各个阶段；在监督的效果方面，监督机关有权纠正或者撤销不合法、不适当的行政行为；具体实施部门为县以上人民政府的法制机构。三是大力改善行政层级监督部门的设备技术条件，充分保证行政层级监督部门的业务经费，以适应行政层级监督工作现代化的客观要求。特别是在交通工具、通讯设备、调查取证工具、检测分析仪器、强制执行手段、资料档案管理设施等方面，应予充分保障，并保持一定的先进性。这是一种不可减免的行政成本和法制成本，必须按需付出。现在许多行政层级监督机关都存在着不想为、不能为、不作为等问题，其原因之一就是经费不足，物质技术条件不适应客观要求，其后果往往是导致职责不能履行、监督不能实施等弊端，实际上这反而增大了社会成本。因此，在财政能力范围内，应尽可能保证行政执法机关和执法监督机关有足够的业务经费和必要的物质技术条件，以提供有效服务和消灭积案，而作此必要投入所带来的社会效益和经济效益将是巨大的。同时，要切实加强行政层级监督并抓住监督到位这一关键。上级部门要监督下级部门，本级政府要监督下级政府，政府各部门要接受本级政府的工作监督。监督内容上，要监督国家法律、法规和规章的执行情况，也包括贯彻落实国家和各级重大行政决策情况的监督，各级政府常务会议、市县长办公会议议定事项实施情况的监督，人大、政协议案、提案办理情况的监督，等等。市县政府尤其是市级行政机关首先要负起责任，一级监督一级，一级管好一级，确保政府层级监督落到实处。
（杭州市人民政府法制办公室 卞军民）

解析购买查封房屋的法律风险

奚正辉


　　案例

　　2008年6月16日，林小姐来到中汇律师楼找到本律师，当时她心情非常着急，因为其购买的位于上海市徐汇区裕德路一套房屋，在其向房地产交易中心申请转移登记后15天被徐汇法院查封了，交易中心向林小姐出具了《不予登记告知书》。
　　本律师接受林小姐的委托立刻跟徐汇法院联系，并当天就向法院提交了查封异议申请，但是法院鉴于林小姐还不是系争房屋的产权人，故不同意解封。本律师遂申请以第三人的身份参加进入诉讼案件。本案由徐汇法院的资深法官组成了合议庭审理，对案件的判决还是非常有说服力的。
　　经法院查明以下事实：2007年4月8日，被告吴某向原告王某借30万元，签署了抵押借款协议，以上海市徐汇区裕德路一套房屋抵押，但是没有办理抵押登记。吴某还不出钱，遂双方于2007年11月23日签署了房地产买卖合同，转让价格为65万元，以房抵债，但是一直没有办理过户手续，因为吴某在该房屋上还有近60万的银行抵押贷款。2008年3月3日，吴某因为拖欠银行贷款，银行起诉吴某，并查封了系争房屋。2008年5月4日，被告吴某通过上海臣信房地产经纪公司将系争房屋出售给了第三人林小姐，签署了《房地产居间合同》。5月14日，林小姐直接汇了60万到吴某的贷款银行，替其还清了贷款，并办理了抵押注销及解封手续。5月28日，吴某与林小姐签署了《上海市房地产买卖合同》，转让价格为109万元，同日向房地产交易中心申请办理了过户，并支付了44万。6月8日，吴某与林小姐签署了《房屋交接书》，并支付了尾款5万元。此后该房屋由林小姐居住至今，并于8月装修了系争房屋。
　　2008年6月12日王某起诉到徐汇法院，并申请财产保全，查封了吴某的该房屋。王某诉请继续履行王某与吴某签署的房屋买卖合同，并办理过户、交房手续。


　　法院判决认为

　　本案的争议焦点在于原告、第三人分别与被告就同一标的物而签订的房地产买卖合同，哪份应予继续履行。从两份合同的签订过程及履行状态看，原被告签订买卖合同是源于之前的抵押借款合同，但实际又未办理抵押登记手续，对该房屋上因贷款已抵押给银行设定的抵押登记也没有明确如何处理。而且原被告双方一直没有去交易中心申请办理过户手续。故系争房屋的权利并未转移至原告处，原告要求办理过户、交房手续缺乏法律基础。
　　第三人与被告签订的买卖合同虽然在原被告签订合同之后，但第三人不仅代被告归还了银行抵押贷款，并注销了抵押及查封，之后又按合同的约定向被告支付了全部房款，还在房地产交易中心办理转让过户手续时，缴纳了双方应承担的税费。同时，被告也按约将系争房屋交付第三人，一直由第三人居住使用至今。从合同解除的可能风险看，当合同解除后，第三人可能因被告偿还不能的损失高于原告，在同等条件下，法律应优先保护更大利益阻止更大的损失。
　　另外，从当事人的主观过错看，原被告之间买卖合同是基于债务，但庭审中当事人对债务本身尚存争议，且又未按规定办理抵押登记手续，特别是在2007年11月签订合同一直到2008年6月半年多时间里，都没有证据能够证明原告向被告主张自己的权利，这也有悖常理。而恰在第三人与被告向房地产交易中心申请办理房屋转让过户手续之际，向法院申请查封，这一系列行为均无法推断原告是无过错的。而如前所述，第三人在合同的整个过程中，完全是善意和无过错的，法律应优先保护善意和无过错人的利益。
　　综上，第三人与被告所签订的房地产买卖合同合法有效，并支付了全部房款，办理了交房手续，取得了房地产交易中心的收件收据、缴纳了税费，可以认定第三人与被告间关于系争房屋买卖已进入登记程序。尽管原告通过诉讼程序保全冻结了系争房屋的交易转让，但原告的诉讼保全时间在第三人与被告提出交易登记申请之后，不影响第三人取得系争房屋的物权。关于原告与被告的债务纠纷可以另行诉讼解决。但原告现要求继续履行与被告签署的房屋买卖合同，完成过户交房手续，法院不予支持。

　　本案中王某认为其签署的房屋买卖合同时间在前，而且也是双方真实意思的表示，王某作为守约方要求违约方吴某继续履行房屋买卖合同是有道理的。但是本案中存在善意的第三人林小姐，故本律师接到该案件，直觉就认为林小姐应该可以得到系争房屋，但是还是有风险的。本案的关键点是，林小姐必须证明自己是善意的，而且支付了全部款项，并实际占有了该房屋。当时本律师就建议林小姐二点：1、找到被告吴某出庭，表明该房屋是愿意卖给第三人，而不是王某。因为根据法律规定，在一房二卖的情况下，两份房屋买卖合同都是成立生效的，关键是看出售方选择履行哪一份买卖合同。本来被告是不愿意出庭的，第一次开庭都缺席了，后来经过我方的努力说服，被告吴某还是出庭了，并作了有利于第三人的陈述，对本案第三人胜诉起到了很大的作用。2、立即把该房屋的物业费补交掉，并开始装修房屋，主要目的是证明林小姐已经实际占有该房屋，王某要求继续履行的要求是无法实现的，就算吴某反悔要履行与王某的房屋买卖合同也是不能了。根据《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”
其实本案中还有一个难点，就是第三人林小姐申请办理了转移登记，该房屋的物权属于谁的？法院是不是还可以查封该房屋？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条：第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。根据该规定法院是无权查封该房屋的，何况本案中，第三人林小姐已经办理过户手续。而且根据上海高院的审判实践，第三人林小姐办理了转移登记申请，并支付了大部分房款，该房屋的物权应该属于第三人林小姐，也就是说第三人林小姐可以向法院单独起诉要求确认该房屋的产权归其所有。本案中徐汇法院把这一点一起写进判决书，也避免了当事人的诉累。
　　该案件于2008年11月27日判决，三方都没有上诉，现第三人林小姐已经重新申请办理了过户登记，并取得了产权证。