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财产类犯罪“非法占有”若干问题研究/郭山珉

时间:2024-07-03 17:25:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9121
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财产类犯罪“非法占有”若干问题研究
郭山珉
关键词:非法占有目的;行为、方式认识;推定认定
近年来对财产类犯罪以非法占有为目的的争论较大,特别是对非法占有为目的主观要件的判断,嫌疑人供述诚信价值的采信,行为的推定认定,证据的研判等,加之法官的自由裁量权过大,在外部监督机制存在欠缺的状况下,都涉及到案件的审判结果。笔者就这一类问题进行浅述。
我国刑法对侵犯财产类犯罪中,对十二个罪名中的八种罪名规定了必须是以非法占有为目的的这一主观必备要件。在这些取得财产占有关系的犯罪中,都涉及到财产占有概念问题,因此,有必要对非法占有的涵义进行明确。
一、非法占有目的涵义及认识困惑
(一)非法占有目的的涵义
1、“非法占有”在工具书中的解释

非法占有是“合法占有”的对称。又称“无权占有”。占有人无合法根据而对他人之物所谓的法律上的占有。非法占有的本质在于占有人的行为不具有合法权利根据,至于占有人是否具备主观过错则不影响其成立。如不法行为人故意盗窃他人财产为非法占有; 无权占有人将他人财产误认为自己的财产而占有亦为非法占有。
2、 “非法占有”在学术文献中的解释

所谓非法占有是指行为人实施犯罪行为时客观上对财物的实际非法控制状态和主观上企图通过危害行为达到对财物实际非法控制的目的而不是要求行为人对财物的永久控制
3、刑法上非法占有的解释
非法占有,是指行为人非法将他人公私财产作为自己的所有物进行支配,使物主丧失对财物的占有权、使用权、收益权、处分权。刑法中的非法占有侵犯了刑法所保护的财产所有权关系,是犯罪的行为人希望通过实施犯罪行为所要达到的目的。
4、民法上的非法占有解释
非法占有,是指没有法律依据而对他人的财物实施控制和管领的状态。包括善意的非法占有和恶意的非法占有。
(二)非法占有目的认识困惑
现实中司法实践部门对一些财产型犯罪具有非法占有为目的很难认定,这其中主要受到以下几个方面的认识困惑:
第一,非法占用与非法占有的关系。个人或公司、其他组织借钱经营案件的行为人通过欺诈的方法取得公私财物后,并没有携款潜逃或明显地用于个人挥霍,而是用于经营,由此就难以确定其意图是非法占用公私财物还是非法占有公私财物。
第二,直接故意与间接故意的关系。个人或公司、其他组织借财物进行经营的案件,经营人对能否最终取得他人的财物的所有权持放任态度,若万一经营成功或对方追的紧就归还,追的不紧或无钱就赖,其故意犯罪的类型属于间接故意。但如果将间接故意也纳入非法占有目的的范畴,则明显违反了刑法理论中关于犯罪目的只存在于直接故意的通说。
第三,经营成功与失败的关系。由于在现实社会生活中,确实有在没有资金或资金严重不足的情况下,采用“借财物”方式经营成功的个例。如果以经营成功及经营人在事后能偿还财物为归责的理由,有客观归罪之嫌。
二、非法占有作为主观故意要件的推定认定、及与之的立法反映
(一)非法占有主观故意要件的分析判断给予的推定认定
行为人实施犯罪,达到犯罪目的,其主观心理、思想内容我们无法直接看见。它具有抽象性、主观性和可变性的特点,缺乏可视性和可把握性。需要借鉴客观主义理论的有益成分,即依靠当事人的行为及其他各种客观要素来分析判断行为人的犯罪目的,这样可以使得对行为人非法占有目的的认识更全面、更科学。因此,在犯罪嫌疑人辩解无诚信价值,明显偏离事实的情况下,主观方面的内容只能靠推定解决。犯罪行为乃外化的主体思想,也只能以外化的行为来推定主体的思想。一般说来,犯罪构成要件越多,诉讼中需要证明的内容越多;主观要件越多,诉讼中公诉人的证明责任越重。目的犯中的目的是一种主观心理内容,看不见、摸不着,在现有的科学技术下,很难被外界直接感知,在司法实践中,很多被告为了逃避法律制裁,往往以各种借口拒绝承认自己当时的主观目的,从而增加了对主观目的的认定难度。因此目的犯在司法实践中面临的最大问题就是认定、举证困难。因此,必须通过推定认定犯罪目的。那么作为定罪量刑的刑事司法活动,只能以已经发生的事实作为处理案件的依据,这必然使该活动存在时空上的滞后性。因而,司法对于案件事实方面的认定若严格来讲均属于推定。即用犯罪证据推定犯罪事实本身的存在与否。另外,由于存在一个行为由多种目的引发的可能性,因而对案件的判断容易出现失误和偏差,所以不能直接以行为定罪,必须考虑动机和目的。这也是主客观相一致原则的要求。例如,盗窃和盗用,贪污和挪用公款,行为方式相同,但却不一定都具有非法占有之目的。因此,必须根据多方面事实因素,推定其主观目的,然后才能正确定罪。( 我们现将此称之为特定非法占有目的。)
鉴于特定非法占有目的这一主观要件在诉讼证明、司法认定中的困难,司法实践中越来越多的此类目的犯因在审理中法官们认识的分歧不能定罪或随意定罪。笔者认为,推定对于我们认定目的犯的主观目的的确是比较有效的一种手段。推定既属于实体法研究的范畴,也属于程序法研究的范畴。一般认为,所谓推定,是指根据事实之间的常规联系,当某一事实确定存在时,可以推导出某个不明事实的存在。用以推导的事实谓之“基础事实”,由基础事实推导出来的事实就是“推定事实”。推定的原理表现在基础事实与推定事实之间的普遍的、常规的共存关系,即当基础事实存在时,在绝大多数情况下,推定事实也存在。故而在推定事实无法证明或直接证明社会成本过高时,就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。推定非法占有目的在最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中有所体现。该《解释》第三条规定:“行为人实施《决定》(指《全国人大常委会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》)第八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定其行为属于‘以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资……。这实际上确认了司法推定。
2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)再次肯定了非法占有目的的司法推定。该《纪要》第三条第(三)项关于金融诈骗罪规定:“金融诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪……根据司法实践,对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的……。这一规定全面肯定了司法推定在金融诈骗罪认定中的运用。
学界认为,司法推定运用于以非法占有为目的的犯罪的诉讼证明活动,有效减轻了司法机关的证明责任,降低了诉讼成本,也可有效防止因证明不能带来的不利后果的发生,应该说这不失为在面临证明困境时的一有效解决思路。
(二)非法占有目的推定需要注意的问题和与之完善
司法实践的经验为非法占有目的之类犯罪的诉讼证明提供了较为可行、合理的证明手段,但它并不能毕其功于一役,有的“情形”就并不能完全说明行为人具有特定的目的。比如“以欺骗方式从银行取得贷款”的行为人就不一定具有非法占有目的,如某私营业主,为了营业规模的扩张而向银行骗贷,其顺利赚取大量利润后不久,即将贷款悉数归还,其并不想占有银行资金,没有非法占有目的;如果说其因扩张失败,经营亏损,虽主观上想偿还贷款而在客观上已经不能,那么对其主观目的的推定往往也更容易出现偏差,尤其是有罪推定的观念在个别司法者的头脑中仍然根深蒂固的情况下。这就是说用推定方式来证明行为人的主观目的实质上仍然存在问题。
这种问题是推定之本质决定的。我们知道,推定其实是一种由果溯因的反向思维模式。其在思维上、实际适用上至少存在以下问题:第一,这种果因关系的唯一性问题。由果溯因的反向思维在多数情况下是符合实际的,但并非所有情况下都符合实际,有上述情形之一,并不一定得出行为人具有某种主观目的的唯一结论。 第二,这种推理的现实价值问题。比如“将资金用于高风险营利活动造成亏损的”情形,任何生产经营活动都具有一定的风险,如果行为人冒着风险将资金用于生产经营,经营成功后将资金返还,根据上述推定,不构成犯罪,如果造成亏损无力偿还资金的,则推定具有非法占有目的,这种罪与非罪取决于行为人“运气”好坏的观点必然导致犯罪失去客观标准。第三,推定的证明责任分担问题。在目的犯的诉讼中运用推定,就要求被控方提出反证予以反驳,但反驳达到什么样的程度才能解除被控方的证明义务,这种将举证责任倒置的做法法律依据何在?未有相应的规定予以解释。造成推定主观上非法占有目的不能唯一性的原因有多样,即有立法本身是否科学性,也有承办人员、特别是审判人员对法律政策的理解掌握和自由心证辩别等众多因素。
对立法的科学性不是本文目前要探讨的,笔者认为非法占有目的在运用推定时必须规范推定的司法适用。
首先,我们应严格、全面甄选据以推定的基础事实。设定基础事实,是司法推定的客观前提,我们认为,成为基础事实的客观情形必须具有以下特征:一是规律性,基础事实与推定事实之间必须存在某种内在的、常态的联系,即出现该种基础事实多由推定事实引起;二是果因关系的直接性,即出现基础事实的结果只能由推定事实引起,而不能由其他原因引起。比如说我们上文提到的《纪要》所列举的“将资金用于违法犯罪”、“将资金用于高风险活动”等这些基础事实就不是很科学,其并不能当然反映出行为人的“非法占有目的”。
其次,推定应履行一定的程序。我们应加强对司法推定程序规则的研究,着重研究推定的程序设置、反驳证据的收集、反驳的程度和反驳不能的后果等问题。在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》中认定“非法占有目的”中提出“在处理具体案件时,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚”。有论者进一步指出“……这允许被告人的反证,推定证明犯罪允许例外,就是说,如果他提出合理解释,我们查证属实可以对抗推定的,就可以予以排除。” 这就要求我们应注重对推定程序规则的研究。
再次,我们应注意司法推定适用的程序保障问题,审判者应充分听取控辩双方的意见尤其是辩护方的意见;在重大复杂的案件中,对于没有聘请律师的被告人,人民法院应为其指定辩护人,以利于其充分抗辩。同时,也要切实提高法官的综合素质,对法官的自己裁量权,要有一定的限制和掌握标准,不要因为考核上诉率,而人为降低刑罚。
二、盗窃、诈骗等财产取得罪非法占有目的行为、方式的认识与辨别
一般来说,盗窃等取得罪与毁坏财物罪在通常情况下并不难区分。但是,如果行为人出于毁坏的目的,采用盗窃等非法手段取出他人财物后予以毁坏,或者取出之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用,在这两种行为方式和主观心理相交叉的场合,区分两者就成为理论和实践上的难题。我们可以从这几个方面进行认识辨别。
(一)行为方式
行为方式的非法性是认定主观目的的重要依据。例如,对诈骗犯罪而言,行为人非法占有的目的是与实施了诈骗行为联系在一起的。当然行为的方式不是绝对的,有时,行为人虽然实施了似乎为占有财产的行为,但主观上确实没有非法占有的目的时,也不能认定其构成占有型的犯罪。
(二)行为后果
在一些经济犯罪、财产犯罪中,行为后果是认定行为人非法占有目的的重要依据。不过,应注意的是,后果同样只是判断目的的一个重要依据,不能将其绝对化。刑法中有些犯罪的后果可能一样的,如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票、债券罪、贪污罪、挪用公款罪等,都会造成巨额财产损失。在这些案件中,如何认定占有还是占用,除依据行为后果外,还需要依靠其他因素进行判断。
(三)财产的处分情况
实践中,行为人取得他人财物后,常常要进行处分,非法占有与非法处分常常联系在一起。在时间上,非法处分在非法占有之后,一般情况下,行为人非法处分财产的情况,不影响非法占有目的的认定。如盗窃他人财物后,未来得及销赃就被抓获,应属非法占有的情况。但对一些占有和占用一时难于认定的犯罪,财产的处分情况可以帮助我们去分析行为人的主观心理。例如签定合同后,一方当事人如果先取得合同的标的物或货款,将其投入正常的生产经营中去,或者积极组织货源,落实生产任务,即使后来由于种种原因,未能履行合同,仍属于合同纠纷的范围。如果行为人取得合同的标的物后或用于个人挥霍,或用于弥补经营亏损、偿还债务,造成无力归还的事实,或携款逃之夭夭,以此来占有对方的财物。违约后,不但不想方设法承担违约责任,反而千方百计地逃避责任,行为主观上具有非法占有目的的就比较明显。因此,对于一些经济犯罪、财产犯罪而言,一方当事人取得对方的财物后,对财物的使用、处置情况,以及不履行合同后对财物的偿还情况,也是判断是否利用合同诈骗的一个重要依据。
(四)非法占有的时间
关于非法占有的时间问题,涉及到两个问题:一是非法占有的目的的形成时间;二是行为人打算对财物非法占有的时间。
关于非法占有目的的形成时间,实践中是有不同情况的。非法占有首先要控制他人的财物,大部分犯罪人的非法占有目的在控制他人财物时就已形成、明确,控制了他人财物,其非法占有目的就达到了;也有犯罪人的非法占有的目的是在犯罪的过程中形成的,先合法占有控制他人财物,然后非法占有,行为人控制了财物本身可能是合法的,实施非法占有时才是非法的。
行为人打算占有他人财物的时间,对于认定是否具有非法占有的目的,也具有重要的意义。是打算长期、永久占有还是打算暂时占有?反映了行为人对财物的处置情况。作为“非法占有目的“的占有,应是打算长期占有、永久占有,而非暂时占有。
(五)非法占有对象
在通常情况下,行为人非法占有的是国家、集体的公共财产和公民私人的合法财产。但在某些情况下,行为人占有的可能是他人的非法财产甚至是原本属于自己的财产。对于以上占有,是否构成犯罪,回答是肯定的。因为某项财产即使被怀疑为非法财产,有充分的证据,也惟有国家授权的机关才能够认定其为非法并予以剥夺,在国家授权的机关作出认定之前,该项财产被推定为合法财产,当然受到法律的保护。其他机关或者个人一旦侵犯该项财产,应承担法律责任。

财政部、中国残疾人联合会关于中央部门所属单位缴纳残疾人就业保障金有关问题的函

财政部 中国残疾人联合会


财政部、中国残疾人联合会关于中央部门所属单位缴纳残疾人就业保障金有关问题的函
财政部 中国残疾人联合会
财综(2001)16号




国务院各部委,各直属机构,各省、自治区、直辖市及计划单列市财政厅(局)、残
疾人联合会,新疆生产建设兵团财务局、残疾人联合会:
最近,一些中央部门所属单位(以下简称“中央单位”)反映无法按照所在地规定比例安排残疾人就业的问题,要求明确申请减免残疾人就业保障金的程序。经研究,现就有关问题函告如下:
一、根据《财政部关于发布〈残疾人就业保障金管理暂行规定〉的通知》(财综字〔1995〕5号)的规定,凡安排残疾人就业达不到所在省、自治区、直辖市人民政府规定比例的中央单位,都应缴纳残疾人就业保障金。残疾人就业保障金按属地原则缴纳,中央单位按照所在地有关规定执行。
二、中央单位确因经费困难或企业政策性亏损等原因,需减免残疾人就业保障金的,由中央主管部门提出申请,报财政部和中国残疾人联合会,经财政部会同中国残疾人联合会批准后,可以给予减免照顾。财政部、中国残疾人联合会在审批时征求有关省、自治区、直辖市财政部门、残疾人联合会的意见。


2001年3月20日
我国对毒品原植物种子、幼苗、植物的管制

法学硕士研究生 石安洲

一、毒品原植物的概念及其种类

(一)毒品原植物的概念
从内涵上讲,毒品原植物是指含麻醉性生物碱较高的植物;从外延上看,世界范围内的毒品原植物主要包括罂粟、大麻、古柯、咔特树、仙人球毒碱、麦角菌等。国际禁毒公约和各国国内法予以管制的主要是罂粟、大麻和古柯三种。由于罂粟、大麻、古柯在植物学中分别代表着多种同类的植物,而这些不同种的植物虽然名称相同,但其麻醉性物质的含量却有很大差异。例如罂粟就有50多种,其中可提取吗啡类毒品的主要是鸦片罂粟一种,其他多为观赏植物。因此,确定某种植物是不是毒品原植物,必须把内涵和外延两个标准结合起来进行考察,而且更应注重内涵标准。只有能够从中提炼出一定量的毒品来,才能称作毒品原植物;如果不能提炼出毒品,就算名称里有“罂粟”、“大麻”等字样,也不能认定为毒品原植物。根据有关国际禁毒公约的规定,作为毒品原植物的罂粟是指催眠性罂粟科的植物,大麻是指大麻属的任何植物,古柯是指红木属的任何一种植物。我国新刑法只笼统规定“罂粟、大麻等毒品原植物”,而没有指明这些植物所代表的具体种类,实践中必然会出现对某些植物(含有微量鸦片)能否认定为毒品原植物的问题。
江西、湖北两省法院在认定冰岛罂粟花是不是毒品原植物上的分歧,恰恰证实了这一点。2002年10月8日,《北京青年报》以较大篇幅报道了这样一则案件 :湖北省宜昌市伍家岗农妇岳某种植了13830株冰岛罂粟花,当地人民法院一审认定,冰岛罂粟花属于毒品原植物,岳某的行为构成非法种植毒品原植物罪,判处有期徒刑6年。而在与此相关的另一起案件中,江西省高级人民法院二审认定,冰岛罂粟花不是毒品,而是园林观赏植物,可作花卉种植。冰岛罂粟花是不是毒品?两地法院做出了截然相反的结论。究其原因,在于两地司法机关认定毒品原植物的标准不统一。鉴于非法种植毒品原植物罪是一个较新的罪名,司法实践中如何正确理解和适用,理论上有进一步深入研究的必要。因此,最高司法机关应根据我国的实际情况,对毒品原植物的种类做出明确的界定,以便实践中统一执行。

(二)毒品原植物的种类
1.罂粟:为二年生的草本植物,原产于印度、古波斯等地,最适合在温暖而潮湿的条件下生长。目前世界上至少有40多个国家具有种植罂粟的土壤和气候条件。罂粟花开茎顶,美若薄绢,艳丽夺目,果实形状如罂(长圆形罐状),子如粟米,如以“罂粟”为名。鸦片从果实中提取。去汁去籽后的罂粟壳,其吗啡含量虽仅有0.02%—0.05%,但长期食用仍可成瘾,也属于毒品。
罂粟果实中有乳汁,割取干燥后就是“鸦片”。它含有10% 的吗啡等生物碱,能解除平滑肌特别是血管平滑肌的痉挛,并能抑制心肌,主要用于心绞痛、动脉栓塞等症。但长期应用容易成瘾,慢性中毒,严重危害身体,成为民间常说的“鸦片鬼”。严重的还会因呼吸困难而送命。所以,我国对罂粟种植严加控制,除药用科研外,一律禁植。鸦片可提取吗啡(5.6%~12.83%)、可待因(0.63%~2.13%)、罂粟碱等20多种生物碱,可制麻醉药。将未成熟的罂粟果割出一道道的刀口,果中浆汁渗出,并凝结成为一种棕色或黑褐色的粘稠物,这就是生鸦片。呈褐色至黑色膏状块,味苦、有毒,并具有特殊的臭味。经加工成鸦片,褐色膏状,软硬如橡皮泥。

图1:罂粟原植物

图2:罂粟壳及种子
2.古柯:别名高卡。为古柯科,古柯属。原产南美洲的哥伦比亚中部地区、秘鲁、巴西、印度尼西亚、印度、马来西亚亦有种植。我国早在台湾省的台北及嘉义有引种。目前在海南岛、云南西双版纳已有栽种。古柯根深叶茂, 最适合在温暖而潮湿的条件下生长,再生能力强。其幼株约一年半即成熟,每年可采叶3—6次,并能连续采摘30—40年。早在1200年前,当地的印地安人已发现它对人体产生特殊的刺激作用,咀嚼古柯叶逐渐成为宗教活动的必要仪式,在作战时,更能使士兵消除疲劳投入战斗。
古柯是一种很重要的药用植物,古柯碱(可卡因)就是其叶中的一种植物碱。1858年尼曼(Niemann)提出了古柯碱(可卡因)。1878~1879年俄国的安利泼(B.K.AHpen)首次进行大规模研究,并确定其麻醉性质。1884年维也纳的眼科专家柯勒(CarlKoller)也发现此作用,并将其用于眼科手术,以后不久广泛使用于一般外科手术,成为用途极广的药物。发现古柯碱(可卡因)的局部麻醉作用是药物发现史的重要部分。
古柯碱(可卡因)是从古柯树叶中分离出来的一种最主要的生物碱,属于中枢神经兴奋剂,其盐类呈白色晶体状,无气味,味略苦而麻,易溶于水和酒精,兴奋作用强,也是一种局部麻醉剂,它对人体有两种作用:第一是能阻断神经传导,产生局部麻醉作用,对眼、鼻、喉粘膜神经的效果尤其明显,因此在早期曾被广泛用于眼、鼻、喉等五官的外科手术中作为麻醉剂。但由于可卡因盐酸盐的不稳定性,表面局部麻醉会引起角膜混浊,因此现在临床上已经用新的、毒副作用更小的麻醉药取代了可卡因;第二可卡因通过加强人体内化学物质的活性刺激大脑皮层兴奋中枢神经,并继而兴奋延髓和脊髓,表现为情绪高涨、思维活跃、好动、健谈,能较长时间地从事紧张的体力和脑力劳动,甚至胜任繁重的、平时不能承担的工作。尤其危险的是服用可卡因具有一定的攻击性。可卡因能使呼吸加深、加快,换气量增大,同时心率也加快,心脏收缩力加强,血管平滑肌松弛,对肺血管、冠状动脉等全身血管都有程度不同的扩张作用,对支气管平滑肌、胆道和胃肠平滑肌也有一定的舒张效应。吸食可卡因可产生很强的心理依赖性,长期吸食可导致精神障碍,也称可卡因精神病。易产生触幻觉与嗅幻觉,最典型的是皮下虫行蚁走感,奇痒难忍,造成严重抓伤甚至断肢自残,情绪不稳定,容易引发暴力或攻击行为。长时间大剂量使用可卡因后突然停药,可出现抑郁、焦虑、失望、易激惹、疲惫、失眠、厌食。长期吸食者多营养不良,体重下降。
鸦片及大麻系列毒品均属于麻醉、抑制剂类(其中鸦片类毒品表现形式为先兴奋后抑制,大麻类毒品大剂量使用时有致幻作用),吸食或注射后能麻醉神经、松弛肌肉,使人委靡不振、欲醒不能。而古柯、可卡因类毒品则属于兴奋剂,进入人体后能使脉搏、心率加快,血压及体温升高,精神亢奋。


图3:古柯
3.大麻:又称火麻、胡麻,属荨麻目大麻科植物。大麻属只有大麻一个种,但种下有变种。一般作为毒品使用的是大麻的一个变种,叫印度大麻(Cannabis sativa Var Indica)。原产于亚洲中部, 是印度生长的一种草本植物,从中可以制取麻醉毒品,具有止痛、抗痉挛与松弛肌肉等作用。印度大麻在花和叶子上制造一种树脂样物质,其活性成分主要是各种大麻酚类,以四氢大麻酚(THC)为主。吸食大麻的形式主要有:(1)把大麻的花、叶和细小的茎枝进行加工后吸食;(2)吸食从大麻中提取的大麻脂;(3)吸食从大麻脂中提取的大麻油,大麻油的颜色为琥珀色、深绿色、棕色或黑色浓稠液体。吸毒者只要吸上4-5口,就会飘飘然起来。发出的气味芳香,也有一点稍使人作呕吐的感觉。吸后与海洛因一样,可出现舒畅、轻松的感觉、成瘾后,能使人失去记忆,出现幻觉,时而还会促使发生残暴攻击行为。对患有支气管炎与肺部疾患者能加重症状,甚至危及生命。长期吸食大麻可引起精神及身体变化,如情绪烦躁,判断力和记忆力减退,工作能力下降,妄想、幻觉,对光反应迟钝、言语不清和痴呆,免疫力与抵抗力下降,对时间、距离判断失真,控制平衡能力下降等等,对驾车和复杂技术操作容易造成意外事故。哥伦比亚全国的大麻年产量约9000吨,居世界第一位。墨西哥(年产量6000吨)居世界第二位。正因为种植和加工大麻比较容易,它成了当今西方国家最普及最廉价的“穷人的毒品”。
大麻性味辛麻、温、有毒。中医用于镇痛、消肿、止血。可医治风湿痛、跌打损伤、骨折、外伤出血、吐血、血刃血、便血等。在西方被僧人作用民间除痛治伤的“圣草”。在我国古代,名医华陀将它作为麻醉药品之一,应用于外科手术。以鼠尾草或干草状的形式出现, 也有以树脂形态出现,好似一大块甘草糖或一团金粉。

图4:大麻

二、我国毒品原植物种子、幼苗、植物管理的立法情况

从严惩处毒品犯罪,是中国禁毒立法的显著特点之一。严格管制毒品原植物种子、幼苗、植物,是中国禁毒法制建设一项十分重要的内容。中国为此颁布多项法律、法规和规章。涉及毒品原植物种子、幼苗、植物管制的主要有:《中华人民共和国刑法》第351条、第352条;《中华人民共和国治安管理处罚法》第71条;《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》;《罂粟壳管理暂行规定》;《麻醉药品和精神药品管理条例》第1条、第2条、第4条、第5条、第7、第8条、第9条、第46条、第48条、第57条、第63条、第66条、第81条;《公安部卫生部关于严禁非法种植罂粟的通知》;《公安部关于毒品案件立案标准的通知》;《云南省禁毒条例》第5条、第39条;《云南省严禁毒品的行政处罚条例》第3条、第5条、第7条、第8条、第9条、第15条、第17条。

三、我国对毒品原植物种子、幼苗、植物管理

对毒品原植物种植的管制,是整个禁毒斗争的重要组成部分,是治毒治本的有效措施之一。中国政府始终把禁种毒品原植物作为工作重点,常抓不懈,防患于未然。根据《2006年中国禁毒报告》称国家禁毒委员会办公室组织部分省、自治区、直辖市组织开展了“天目-05”铲毒行动,运用卫星遥感监测技术提高了禁种铲毒工作水平和发现能力。存在非法种植问题的地区进一步落实禁种铲毒工作责任制,特别是在山区林区组织开展了禁种宣传、航测铲毒和人工踏查,及时发现和铲除零星非法种植的毒品原植物,依法处理了一批非法种植的违法犯罪分子,禁种铲毒工作取得历史最好水平,国内零星非法种植毒品原植物问题得到基本解决。重庆、内蒙古等地曾经零星非法种植罂粟问题较为严重地区的面貌出现根本性好转;天津、上海、西藏、海南、青海、宁夏等6个省市区未发现存在零星非法种植罂粟问题;黑龙江大兴安岭、伊春市乌伊岭区、七台河市,甘肃莲花山、四川九寨沟、福建福安市、霞浦县等历史上零星非法种植罂粟问题比较突出的地区继续保持毒品“零种植”的记录。

(一)非法种植毒品原植物
对“非法”的理解,是指未经国家主管部门批准,私自种植毒品原植物,或者没有按照批准的种植计划、限定数量进行种植。众所周知,罂粟、大麻和古柯具有两重性,既可用于医疗,减轻病人痛苦,也可作为毒品被违法滥用,使人成瘾,危害身体健康。因此,国家对于可用来提炼这些麻醉性药品的罂粟、大麻等原植物的种植,实行了严格的管制。根据2005年8月3日国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定,我国对毒品原植物的管理主要体现在两个“严格”上:
1.毒品原植物的种植单位必须是经由国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门共同确定,严格审查批准的单位。除此之外,任何单位、个人不得进行毒品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动,由此可见,在我国,毒品原植物的栽种必须经国家相关部门的批准。
2.种植单位必须严格按照国务院药品监督管理部门审批的年度种植计划组织生产。国家根据麻醉药品和精神药品的医疗、国家储备和企业生产所需原料的需要确定需求总量,对毒品药用原植物的种植生产实行总量控制。国务院药品监督管理部门根据麻醉药品和精神药品的需求总量制定年度生产计划。国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门根据麻醉药品年度生产计划,制定毒品药用原植物年度种植计划,毒品药用原植物种植企业应当根据年度种植计划,种植毒品药用原植物。种植企业应当向国务院药品监督管理部门和国务院农业主管部门定期报告种植情况。
因此,任何单位和个人未经合法批准,或者虽经合法批准但违反指令性计划而超量种植,都是非法的。非法种植毒品原植物所侵犯的,正是国家对毒品原植物的严格管制。
对“种植行为”的理解,在何谓“种植”的理解上,一种观点认为,种植是指播种、移栽、插苗、施肥、灌溉、收获等行为。只要实施其中的一种行为,就可视为种植 。另一种观点则认为,种植是指以收获为目的的播种、培植(如施肥,锄草等),包括自己播种、培植和自然生长或他人播种由自己培植两种情况 ,。还有观点认为,种植是指从播种到收割等生产过程的种种行为。就是说只要是为种植毒品原植物而播下种子,即使尚未实施管理和收割,也可以认定实施了该行为。但持此观点者同时认为,法律规定“××株以上”应指的是查获时已经成型的罂粟,而不是指只撒下种子尚未出苗的。否则,无法计算种植的数量。故认为只有行为人实施了非法种植毒品原植物的行为,且已经见苗,可以计算数量时,其行为才能以犯罪论。对经公安机关处理后又种植的,只要再有种植毒品原植物的行为,即使无法计算毒品原植物的数量,也可以根据行为人非法播种面积等情况,以非法种植毒品原植物罪定罪量刑 。
笔者以为,上述观点对种植行为的基本内涵作了简单界定,但仍有值得商榷之处。笔者同意前述观点中关于种植行为是指从播种到收获的全过程,只要行为人实施该过程中的任一行为,就可认定该行为人实施了种植行为。由于毒品原植物自身的特殊法律属性,在正确认定种植行为的本质特征方面,可将种植行为从播种到收获的全过程,划分成三个时段,即:播种后到出苗前的行为、出苗后到收获前的行为、收获成熟的毒品原植物的行为。这样把握种植行为特征有利于明确其具体含义。首先,处在种植出苗后到毒品原植物成熟前的任何行为均属于非法种植行为。其次,只需把握出苗前的行为及成熟后的收获行为的属性即可认定其行为。

(二)毒品原植物种子、幼苗、植物的运输、买卖、储存、使用
对于毒品原植物种子、幼苗、植物的运输、买卖、储存、使用国家做出了相当严格的规定。《麻醉药品和精神药品管理条例》明确规定:“国家对用于麻醉药品生产的药用毒品原植物实行管制。除本条例另有规定的外,任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。”
该条例对于毒品原植物种子、幼苗、植物的储存也有明确规定,毒品药用原植物种植企业、定点生产企业、全国性批发企业和区域性批发企业以及国家设立的麻醉药品储存单位,应当设置储存的专库,麻醉药品原料药和制剂要分别存放。该专库应当安装专用防盗门,实行双人双锁管理,应当配备专人负责管理工作,并建立储存麻醉药品和专用账册。药品入库双人验收,出库双人复核,做到账物相符。专用账册的保存期限应当自药品有效期期满之日起不少于5年。专库必须具有相应的防火设施,具有监控设施和报警装置,报警装置应当与公安机关报警系统联网。
我国法律禁止任何单位、个人非法进行毒品原植物的种植以及使用、储存、运输等活动。《中华人民共和国刑法》第三百五十二条特别规定非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗,数量较大的,构成非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》、《云南省禁毒条例》都对非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗和非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的行为也做出了禁止性的规定。《公安部关于决止、查处在食品中掺用罂粟壳违法犯罪行为的通知》中指出社会上个别人或单位利欲熏心,竟置国家法律、法规和人民群众的身体健康和生命安全于不顾,在食品中掺用罂粟壳来招徕顾客、吸引回头客,扩大生意。这种行为由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用的,因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的违法犯罪行为。对在食品中掺用罂粟壳的,应当依照全国人大常委会《关于禁毒的决定》第七条的规定以引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品来处理,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。强迫他人吸食、注射毒品的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的,从重处罚。
关于“未经灭活”的具体含义,是指对毒品原植物种子、幼苗、植物进行钴60等放射处理或其它手段处理,如高温蒸煮等。使其不能发芽、生长培养成为毒品,而只能用作标本等其它用途。