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关于印发我市限价商品住房管理暂行办法的通知

时间:2024-05-19 07:32:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9261
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关于印发我市限价商品住房管理暂行办法的通知

海南省海口市人民政府办公厅


关于印发我市限价商品住房管理暂行办法的通知


海府办〔2012〕97号



各区人民政府,市政府直属有关单位:

  经市政府同意,现将《海口市限价商品住房管理暂行办法》印发给你们,请认真组织实施。





二○一二年四月二十二日



海口市限价商品住房管理暂行办法



第一章 总 则




  第一条 为建立和完善本市住房保障制度,规范限价商品住房的管理工作,根据《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》(国办发〔2010〕4号)、《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》(国办发〔2011〕1号)、《海南省人民政府关于加快发展保障性住房的意见》(琼府〔2010〕64号)、《海南省保障性住房管理暂行办法》(琼府〔2010〕66号)、《海南省限价商品住房管理办法》(琼府办〔2010〕110号)等有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称限价商品住房,是指由市政府限定套型面积和销售价位,并向符合规定条件的本市城镇住房困难群体销售的普通商品住房。

  第三条 本市行政区域内限价商品住房的建设、供应、运营和管理等适用本办法。

  第四条 限价商品住房建设和管理工作,应当遵循政府主导、市场运作、公开透明、公平公正、配售核准、严格监管的原则。

  第五条 市住房和城乡建设部门是本市限价商品住房的行政主管部门,负责对本市限价商品住房保障工作进行指导和监督。市住房保障实施机构、区住房保障管理部门、街道办事处或镇政府,具体负责本办法及限价商品住房保障组织实施的相关工作。

  各区人民政府、市发展和改革、规划、土地、财政、监察、价格、统计、公安、人社等管理部门,按照各自职责,协同做好限价商品住房保障的相关工作。



第二章 建设管理



  第六条 限价商品住房开发建设应当符合本市住房发展规划及保障性住房建设计划,建设项目应当报经市政府批准后方可组织实施。

  经省住房保障管理部门批准的限价商品住房建设项目,由建设单位报市住房和城乡建设部门备案。

  第七条 经批准的限价商品住房建设项目,建设单位应当向项目所属辖区发展和改革部门办理备案手续。

  第八条 限价商品住房开发建设主体应当具有房地产开发经营资质。

  第九条 限价商品住房建设可采取由政府统筹建设及社会主体自筹建设等方式实施。

  第十条 政府统筹建设限价商品住房,是指由市政府根据本市住房发展规划和保障性住房建设计划,采取招标、拍卖、挂牌等方式出让限价商品住房用地,由具备房地产开发经营资质的企业负责开发建设,纳入本市限价商品住房统筹管理范围,并向本市符合规定条件的对象销售的建设方式。

  政府统筹建设限价商品住房应当明确限价商品住房项目建设总面积、套型面积、套数及比例、建设标准及期限、销售价格及销售对象范围、违规将限价商品住房向不符合规定对象销售的违约责任等,并将其作为土地出让合同的相关内容。

  政府在出让商品住房建设用地时,需要在商品住房中配建限价商品住房的,依照本条第一、二款的有关规定办理,并在建设用地出让公告中注明。

  第十一条 社会主体自筹建设限价商品住房,是指危旧住房较多、住房困难职工较多的机关、企事业单位等用地单位,利用单位现自有土地资源、或者通过危旧房改造等方式获得建设用地,经市政府批准后,由具备房地产开发经营资质的企业负责开发建设,并向本单位或本单位系统内符合规定条件的对象销售的建设方式。

  用地单位应当明确限价商品住房项目建设总面积、套型面积、套数及比例、建设标准及期限、销售对象范围、违规将限价商品住房向不符合规定对象销售的违约责任等事项,并将其作为土地出让合同的相关内容。

  用地单位可采取“竞地价、限房价”或“定地价、竞房价”等方式,依法选择具有房地产开发经营资质的企业。

  项目建设用地成本纳入限价商品住房建设总成本。

  第十二条 限价商品住房建设项目用地应当为居住用途的出让地,并符合本市城市规划控制要求。

  第十三条 用地单位利用自有土地组织建设限价商品住房,涉及利用行政划拨土地的,或者涉及依据城市规划可进行用地性质调整的,应按城市规划及有关规定,向市土地主管部门缴纳相应的土地出让金,并办理相关手续。

  第十四条 政府统筹建设的限价商品住房,项目建设用地可以以基准地价为底价,通过招标、拍卖或挂牌方式出让。经市政府同意,土地出让金可以合同方式约定在2年内全部缴清,首次缴纳比例不得低于全部土地出让价款的50%。

  第十五条 市土地主管部门应当采取定期巡查、抽查及专项治理等方式,加强对限价商品住房项目签订国有建设用地使用权出让合同,以及开发建设过程中的土地利用行为进行监管。

  第十六条 限价商品住房建设应当严格执行国家和海南省有关保障性住房技术规定及基本建设程序。

  在限价商品住房规划设计中,积极推广应用先进、成熟、适用、安全的新技术、新工艺、新材料、新设备。

  第十七条 限价商品住房套型建筑面积应以90平方米以下为主,最大不超过120平方米。

  第十八条 获得批准的限价商品住房建设项目,享受如下优惠政策:

  (一)限价商品住房项目城市基础设施配套费按收费标准的50%征收;

  (二)限价商品住房的预售参照商品住房的相关规定执行;

  (三)购买限价商品住房提取住房公积金或者办理住房公积金贷款,按照促进住房公积金支持保障性住房建设的相关规定办理;

  (四)涉及住房建设的经营服务性收费按省物价部门规定的相关优惠政策执行。

  第十九条 建设单位对限价商品住房工程质量负总责,参建各方主体依法承担相应责任。

  第二十条 建设单位负担项目范围内的基础设施建设费用,并纳入限价商品住房建设总成本。



第三章 配售管理



  第二十一条 申请购买限价商品住房以家庭为单位,全体家庭成员为共同申请人,并由一名具有完全民事行为能力的成员作为申请人;年龄届满35周岁的单身居民可单独作为申请人,申请购买限价商品住房。

  第二十二条 同时具备以下条件的住房困难群体,可以申请购买一套政府统筹建设的限价商品住房:

  (一)具有本市城市主城区规划范围内常住城镇户口;或者与在本市辖区内依法注册登记的单位(含法人及其它组织)建立劳动关系并工作满8年或在本市城市主城区规划范围内从事个体经营满8年,并实际缴纳城镇从业人员基本养老保险费满8年。

  (二)申请人家庭人均年可支配收入低于本市公布的本市限价商品住房保障对象收入线标准。

  (三)申请人及其家庭成员在本市无自有住房或现自有住房经鉴定属危房;或者申请人家庭人均自有住房建筑面积低于本市公布的住房困难线标准。

  (四)申请人家庭人均财产值低于本条第一款第(二)项规定的城镇居民中等收入线标准的6倍。

  本条第一款第(二)项规定的本市城镇居民收入线标准,实行动态管理,定期公布。具体由市统计部门会同市有关部门研究制定,并报市政府同意后公布实施。

  本条第一款第(三)项规定的危房是指经鉴定确定为需搬迁撤离或拆除等性质的房屋。

  本条第一款第(三)项规定的本市住房困难标准线,实行动态管理,定期公布。具体由市住房和城乡建设部门会同市有关部门研究制定,并报市政府同意后公布实施。

  第二十三条 申请人及其家庭成员已通过房改购买公有住房、单位职工集资合作建房、购买经济适用住房等政策性优惠住房,或者已按规定领取住房补贴的,不得申请购买限价商品住房。

  申请人及家庭成员通过房改购买公有住房,现申请购买限价商品住房的,应当退出房改所购政策性住房。

  第二十四条 申请购买社会主体自筹建设的限价商品住房的申请条件,按海南省人民政府《关于加快发展保障性住房的意见》(琼府〔2010〕64号)及本办法第二十三条的规定执行。

  第二十五条 申请人购买政府统筹建设的限价商品住房的,应当向其户籍所在地的街道办事处或镇政府提出申请。申请人不具有本市城市主城区规划范围内常住城镇户口的,应当向其工作单位所在地或实际居住地的街道办事处或镇政府提出申请。

  申请人申购社会主体自筹建设的限价商品住房的,应当向用地单位或其工作单位提出申请。

  第二十六条 申请人申购政府统筹建设的限价商品住房的,应当提交以下材料:

  (一)购买限价商品住房申请书;

  (二)申请人及其家庭成员身份证件、户口簿,用人单位证明、劳动合同及社保证明;

  (三)申请人及其家庭成员婚姻状况证明、收入证明;

  (四)申请人及其家庭成员住房情况证明,自有住房属危房的,应当提供具有相关鉴定资质机构出具的证明材料;

  (五)申请人签署的同意接受收入、财产和住房状况核查的书面承诺;

  (六)申请人及其家庭成员享受政策性住房情况的证明;

  (七)其他需要提供的证明材料。

  前款规定材料涉及的各类证件、合同及证明材料,无法提交原件的,应当提交复印件,并提供原件核对。

  第二十七条 街道办事处或镇政府对申请人提交的申请材料进行核对签收,符合本办法第二十二条规定条件的,应予受理,并向申请人出具受理通知单;对不符合规定条件的,或不具备申购资格的,不予受理并说明理由,并将申请材料退还申请人。

  第二十八条 申请购买政府统筹建设的限价商品住房的初审,按以下程序办理:

  (一)审核。街道办事处或镇政府应当自受理申请之日起50个工作日内,通过审核材料、入户调查、邻里访问、信函索证、查阅相关部门资料等方式,对申请人及其家庭成员住房、收入、财产等情况进行核实。

  (二)公示。经审核符合申请条件的,街道办事处或镇政府应当在申请人居住地或其工作单位等,对申请人及其家庭成员的住房、收入、财产等情况进行公示,公示期限为10天。对公示内容有异议的,应当在公示期限内向街道办事处或镇政府提出,街道办事处或镇政府应当进行调查核实。

  (三)出具初审意见。对公示无异议或异议不成立的,由街道办事处或镇政府提出初审意见,将申请、审核等材料档案转交区住房保障管理部门。

  申请人户籍所在地与实际居住地不一致的,户籍所在地街道办事处或镇政府应当在受理申请之日起5个工作日内,将申请人及其家庭成员的基本情况告知实际居住地街道办事处或镇政府,并由其同时做好相应的调查、核实及公示工作。实际居住地街道办事处或镇政府应当在公示期满后5个工作日内将调查核实及公示情况反馈申请人户籍所在地街道办事处或镇政府。

  第二十九条 申请购买政府统筹建设的限价商品住房的复核及核准,按以下程序办理:

  (一)审查。区住房保障管理部门应当在收到申请、审核等材料之日起24个工作日内,对申请人的申请情况、初审意见等进行复核。

  (二)公示。区住房保障管理部门将申请人及其家庭成员的住房、收入、财产等情况,在相关报刊及网站上进行公示,公示期限为10天。对公示内容有异议的,区住房保障管理部门应当作相应的调查核实。

  (三)核准。对公示内容无异议或异议不成立的,区住房保障管理部门应当作出复核及核准意见,并报经市住房保障实施机构审查备案后,向申请人出具限价商品住房准购通知书,按规定予以轮候登记或安排住房配售。

  对经审核不符合规定条件的,区住房保障管理部门应当出具不予批准的审核意见书。

  市住房保障实施机构应当在收到区住房保障管理部门提交的限价商品住房保障对象资格核准备案申请书之日起20个工作日内,将申请人的情况在政府网站、市住房和城乡建设部门网站或相关报刊上进行公示;公示期限为10天,经公示无异议的,向区住房保障管理部门出具准予备案证明。

  第三十条 申请人的户籍、劳动关系及社会保险的核定按如下规定办理:

  (一)本市城市主城区规划范围具体包括本市各街道办事处及长流镇、西秀镇、海秀镇、城西镇、府城镇和灵山镇。

  主城区范围重新调整的,以市政府或市规划部门公布的为依据。

  (二)家庭成员以户口簿记载的成员为准,申请人与家庭成员间应具有法定赡养、抚养或扶养关系,并实际共同居住满2年;户口簿上无记载,但与申请人有法定赡养、抚养或扶养关系,且在本市实际共同居住满2年的可列入申请人家庭成员计。实际居住以暂住证记载的情况为准。

  (三)劳动关系证明以申请人与供职单位签订的劳动合同,或者由申请人供职单位出具的相关证明为准。

  劳动合同应经区级以上劳动保障行政管理部门办理相关备案手续;供职单位出具相关证明的,应当同时提供相关工资单据等。

  (四)缴纳城镇从业人员基本养老保险费的证明以社会保险经办机构出具的证明,或者以申请人依法缴纳基本养老保险费的相关凭证为准。

  第三十一条 申请人及其家庭成员的收入及财产的核定按如下规定办理:

  (一)收入按上年度家庭人均可支配收入核定,包括扣除缴纳的个人所得税及基本社会保险费用支出后的工薪收入、经营性收入、财产性收入等。

  (二)人均财产值,按登记在申请人及其家庭成员名下的房产、汽车、现金及存款、有价证券、投资股份等计算,采取由申请人自行申报及调查核实相结合的方法进行核对。

  (三)申请人及其家庭成员有工作单位(含法人及其它组织)的,其工薪收入以用人单位出具相关证明为据。申请人无工作单位,采取由申请人自行申报及调查核实相结合的方法进行核对。

  第三十二条 申请人及其家庭成员的住房面积的核定按如下规定办理:

  (一)自有住房面积以房屋所有权证记载的建筑面积为准;自有住房未登记产权的,住房面积按实测面积核定。

  (二)申请人及其家庭成员有2处或者2处以上自有住房的,住房建筑面积应当合并计算。

  第三十三条 购买社会主体自筹建设的限价商品住房的申请审核工作,由用地单位会同申请人供职单位、住房建设单位参照本办法的有关规定办理。

  第三十四条 销售限价商品住房应当制定配售方案。配售方案应当包括限价商品住房配售房源情况、房源套型结构及面积明细、经市价格主管部门备案的销售价格明细、单套住房销售价格计算的方法、配售对象的范围、配售房号确定的方法及程序等内容。

  政府统筹建设的限价商品住房,配售方案由市、区住房保障实施机构制定并向配售对象公布。

  社会主体自筹建设的限价商品住房,配售方案由用地单位会同建设单位制定,并报市住房保障实施机构备案后向配售对象公布。

  第三十五条 限价商品住房配售实行轮候制度。

  申请购买政府统筹建设的限价商品住房,按申请人取得批准限价商品住房准购资格的先后顺序实施轮候管理及接受监督。

  申请购买社会主体自筹建设的限价商品住房的轮候顺序,由用地单位具体确定,并向申请人公布及接受监督。

  第三十六条 申请购买政府统筹建设的限价商品住房,符合以下条件的,可优先轮候配售:

  (一)省、市政府引进的人才;

  (二)在本市工作的省、部级以上劳模;荣立二等功以上的复转军人;

  (三)现居住房屋经鉴定属危房的;

  (四)申请人家庭成员中有重残人员或者属于优抚对象的;

  (五)符合本省、市政府相关产业政策规定,需要安排保障性住房指标的。

  第三十七条 已通过经济适用住房保障资格审核及正在轮候的申请人,如需申请购买政府统筹建设的限价商品住房的,可直接向原实施轮候登记的区住房保障管理部门申请办理限价商品住房配售轮候登记手续。

  申请人取得限价商品住房配售轮候登记资格后,原经济适用住房准购轮候资格自行终止。

  第三十八条 符合本市经济适用住房准购资格的申请人申购政府统筹建设的限价商品住房,由政府给予申请人一定的货币补贴。补贴标准可按限价商品住房项目建设用地出让时核定的每平方米住房楼面地价确定。补贴住房面积按60平方米计。

  第三十九条 申购政府统筹建设限价商品住房的申请人,在取得限价商品住房准购通知书后的轮侯期间,应当在每年的3月底前以书面或通过电子网络向区住房保障管理部门如实申报家庭成员人均住房、收入及财产等变化情况。区住房保障管理部门应当会同街道办或镇政府对其申报的情况进行核实。

  第四十条 购买政府统筹建设的限价商品住房房号的选定,可通过抽签、摇号等方式确定,具体实施办法由市住房保障实施机构制定及公布实施。

  购买社会主体自筹建设的限价商品住房房号的选定方法,由用地单位具体确定,并向申请人公布及接受监督。

  第四十一条 申请人按已经公布的配售办法及程序等选定配售房号后,应当在约定的地点及期限内与建设单位签订限价商品住房买卖合同。申请人按约定的办法及程序选定配售房号后,因自身的原因未与建设单位签订限价商品住房买卖合同的,视为该申请人放弃本期限价商品住房的购买资格。

  申请人放弃本期购买资格的,可参与下一期限价商品住房配售。但申请人经两次按规定的办法及程序选定配售房号后,因自身的原因未与建设单位签订限价商品住房买卖合同的,5 年内不得再申请购买限价商品住房。



第四章 运营管理



  第四十二条 限价商品住房销售实行政府指导价管理制度。政府指导价由市价格主管部门会同市住房和城乡建设、国土、监察等部门制定,报市政府批准后公布执行。

  限价商品住房的具体销售价格应当按项目用地土地出让价格及开发成本、建筑安装成本、税费和利润(不得超过6%)等完全成本因素确定,由建设单位组织编制并于销售前报市价格主管部门备案。

  建设单位可结合配售住房所处楼层、朝向等因素,确定住房具体销售单价。

  第四十三条 限价商品住房销售实行明码标价,建设单位不得擅自提高限价商品住房的销售单价。

  市价格主管部门应当加强对限价商品住房的销售价格的监督检查。

  第四十四条 社会主体自筹建设的限价商品住房,在优先满足用地单位或本单位系统内符合住房保障规定条件的职工住房需求外,剩余住房原则上由市住房保障实施机构纳入政府统筹管理范围,并由建设单位向取得本市限价商品住房准购资格的其他住房保障对象进行配售。

  建设单位不得擅自将获取批准建设的限价商品住房对外销售。

  第四十五条 政府统筹建设的限价商品住房,建设单位在建设项目竣工验收后届满2年未能销售的,可由市政府按建设单位于销售前报市价格主管部门备案的销售单价,并考虑投资利息经与建设单位协商予以回购。

  第四十六条 市住房保障实施机构、区住房保障管理部门应当建立限价商品住房项目信息、配售对象基本信息的资料档案及电子档案,并纳入本市或者辖区住房保障基本信息管理。

  建设单位应当在配售对象确定房号及合同签订后的15日内,分别向市住房保障实施机构及项目所在地的区住房保障实施机构报送限价商品住房项目及配售对象的基本信息。

  第四十七条 限价商品住房销售应当使用统一的格式合同,并按有关规定实行住房销售合同网上签订及备案管理。

  第四十八条 建立限价商品住房物业专项维修资金制度。

  限价商品住房专项维修资金的缴纳及管理参照普通商品住房管理的有关规定办理。

  第四十九条 限价商品住房的物业服务按普通商品住房物业的服务管理模式及有关规定,由建设单位组织实施。

  物业服务收费,参照本市普通住宅物业服务费的政府指导价标准确定,由物业服务单位依法向市价格主管部门申办备案手续。

  第五十条 限价商品住房参照普通商品住房产权登记管理的有关程序及规定实施。市房屋产权登记机构应当在房屋登记簿中注明限价商品住房的房屋性质、购买价格及面积等内容。

  第五十一条 限价商品住房在取得房地产转让完税证明或者取得房屋所有权证后的5年内不得上市交易。5年内确需转让的,由市政府回购,作为本市保障性住房房源储备或者向本市其他符合保障条件的申请人配售。回购价格由市价格主管部门按限价商品住房原配售价格,并考虑房屋折旧、装修装饰投入等因素确定。

  限价商品住房在取得房地产转让完税证明或者取得房屋所有权证届满5年后上市转让的,在同等条件下,市住房保障实施机构可优先回购;上市交易时,转让方应当按规定缴纳相应土地溢价等相关价款。具体缴纳办法由市土地主管部门制定并报市政府批准后公布执行。



第五章 监督管理



  第五十二条 申请人在取得限价商品住房准购通知书后的轮侯期间,未按本办法第三十九条规定及时如实申报家庭成员人均住房、收入及财产等变化情况的,区住房保障管理部门应当催报。

  区住房保障管理部门应当会同街道办或镇政府,根据申请人申报的家庭成员人均住房、收入及财产等变化情况,实施对保障对象资格动态管理。

  第五十三条 申请人家庭人均收入、住房及财产等情况发生变化但仍符合保障条件的,可继续实施限价商品住房配售轮候登记或安排住房配售。

  申请人家庭人均收入、住房及财产等情况发生变化,并已不符合本市规定的,区住房保障管理部门应当撤销其申购限价商品住房准购资格。

  第五十四条 建设单位通过招标、拍卖、挂牌等方式取得限价商品住房建设用地后,未按土地出让合同约定进行开发建设,或者擅自改变限价商品住房建设用地用途的,由市土地主管部门依照有关规定进行查处。

  第五十五条 建设单位未将限价商品住房销售价格报市价格主管部门备案,或者擅自提高限价商品住房销售单价的,由市价格主管部门依照有关规定进行查处。

  对擅自提高住房销售价格的,由市价格主管部门责令限期退还收取的差价款,并依法进行处罚。

  第五十六条 社会主体自筹建设的限价商品住房,在对满足用地单位或本单位系统内符合住房保障条件的职工需求的基础上的剩余住房,建设单位擅自对外销售的,由市住房保障实施机构责令整改,不得办理住房买卖合同网签备案手续,并对建设单位予以通报批评。对已向不符合条件的人员出售的,建设单位应当收回住房并向符合相应保障条件的其他保障对象配售;对已向不符合规定条件的人员配售且无法收回所售住房的,经市政府批准,建设单位应当向政府缴交所售住房的市场评估价与该限价商品住房价格差额款项。

  第五十七条 住房保障管理部门、实施机构应当设立并公开举报电话、信箱、电子邮箱等,畅通信访举报渠道,采取多种方式接受对本市限价商品住房保障实施工作的监督。

  第五十八条 申请人以欺骗、弄虚作假、贿赂等不正当手段取得本市限价商品住房准购资格的,由市住房保障实施机构撤消其已取得的保障性住房配售资格证明,中止申请人5年内申请保障性住房配租及配售的资格;己经承购限价商品住房的,由市住房保障实施机构责令建设单位限期按原价格并考虑折旧等因素作价收回所售住房,并统筹安排向符合相应保障条件的其他保障对象配售;构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。

  第五十九条 对为申请人出具虚假证明的单位,由监察部门依法查处;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十条 住房保障管理部门、实施机构和其他相关管理部门的工作人员,在限价商品住房管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在部门或者监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则



  第六十一条 本办法具体应用问题由市住房和城乡建设部门会同市有关部门负责解释。

  第六十二条 本办法自2012年5月14日起施行。有效期两年,有效期满后自行失效。






深圳经济特区和谐劳动关系促进条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告

第八十三号

  《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2008年9月23日通过,现予公布,自2008年11月1日起施行。

深圳市人民代表大会常务委员会
二〇〇八年十月六日



深圳经济特区和谐劳动关系促进条例

(2008年9月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

第一章 总 则

  第一条 为了保护劳动者的合法权益,维护和促进劳动关系和谐稳定,根据深圳经济特区(以下简称特区)具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律和行政法规的基本原则,制定本条例。

  第二条 特区内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)和与其建立劳动关系的劳动者,适用本条例。

  国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,依照本条例执行。

  本条例所称劳动关系,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

  第三条 构建和谐稳定的劳动关系,应当遵循用人单位和劳动者守法自律、平等协商、诚实信用、共生双赢、公平正义的原则。

  第四条 市、区人民政府(以下简称市、区政府)应当将维护和促进劳动关系和谐稳定作为重要职责,广泛听取用人单位、劳动者、工会组织和行业协会等相关方面的意见,研究制定涉及劳动关系的政策、措施,依法协调劳动关系,妥善处理劳动争议,维护社会稳定。

  人民法院、劳动争议仲裁机构对劳动争议案件应当依法及时、公正裁判,维护当事人的合法权益。

  各级工会组织应当履行法律、法规规定的工作职责,代表和维护劳动者的合法权益,促进和谐劳动关系的建立和发展。

  其他国家机关、事业单位、社会团体和社会组织应当积极参与构建和促进和谐劳动关系。

  第五条 市、区政府应当将劳动法制宣传教育纳入年度工作计划,加大劳动法制宣传教育力度。

  市、区司法行政部门应当会同同级劳动行政部门、工会等定期对用人单位的管理人员和劳动者开展劳动法制宣传教育工作。

第二章 用人单位和劳动者的权利义务

  第六条 用人单位依法享有下列权利:

  (一)制定规章制度;

  (二)录用和管理劳动者;

  (三)参加集体协商;

  (四)法律、法规规定的其他权利。

  第七条 用人单位应当依法履行下列义务:

  (一)尊重劳动者,维护劳动者人格尊严;

  (二)及时足额支付劳动报酬;

  (三)保障劳动者休息和休假;

  (四)执行劳动安全卫生规定;

  (五)参加社会保险;

  (六)法律、法规规定的其他义务。

  第八条 劳动者依法享有下列权利:

  (一)平等就业和选择职业;

  (二)取得劳动报酬;

  (三)休息和休假;

  (四)获得劳动安全卫生保护;

  (五)接受职业技能培训;

  (六)参加和组织工会;

  (七)参与集体协商;

  (八)提请劳动争议处理;

  (九)法律、法规规定的其他权利。

  第九条 劳动者应当依法履行下列义务:

  (一)勤勉工作,完成劳动任务;

  (二)遵守用人单位依法制定的规章制度;

  (三)执行劳动安全卫生规定;

  (四)遵守职业道德;

  (五)通过合法途径表达诉求、维护权益;

  (六)法律、法规规定的其他义务。

  第十条 用人单位和劳动者应当依法订立、全面履行劳动合同。

  用人单位与劳动者订立劳动合同后,应当向劳动者提供内容完整的劳动合同中文文本;劳动合同内容变更的,应当向劳动者提供变更后的劳动合同中文文本。

  第十一条 用人单位应当依法通过职工大会、职工代表大会或者其他合法形式,完善民主管理,保障劳动者依法行使民主管理的权利。

  用人单位应当支持劳动者依法组建和参加工会,支持工会组织依法开展活动。

  第十二条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息和休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

  用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示或者告知劳动者,并向劳动者提供书面文本。

  用人单位的规章制度与劳动合同的约定不一致的,优先适用劳动合同的约定。

  第十三条 用人单位应当建立与劳动者对话制度。由用人单位负责人或者其委托的代表当面听取劳动者的意见、建议和其他合理诉求。

  用人单位可以根据需要成立由职工代表和用人单位代表组成的劳动争议调解委员会或者调解小组。

  第十四条 用人单位应当承担保护劳动者合法权益,保护环境等社会责任。

  市、区政府及有关部门应当推进用人单位社会责任标准化建设,建立用人单位履行社会责任信息披露制度和奖励激励机制。

  鼓励用人单位在劳动者遇到困难时予以扶助和抚慰。

  第十五条 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。

  用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。

  第十六条 用人单位依照规章制度对劳动者实施经济处分的,单项和当月累计处分金额不得超过该劳动者当月工资的百分之三十,且对同一违纪行为不得重复处分。

  实施处分后的月工资不得低于市政府公布的特区最低工资标准。

  第十七条 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,有《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十一条第一款第(一)、(二)、(三)、(四)项规定情形之一的,用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同,不需支付经济补偿,但应当支付劳动者为订立和准备履行劳动合同而支出的必要费用。

  用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工,用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同无法履行的,用人单位应当支付劳动者相当于一个月工资标准的赔偿金和为订立、准备履行劳动合同而支出的必要费用。

  用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同,尚未用工的,劳动者可以提前通知用人单位解除劳动合同。

  第十八条 续订固定期限劳动合同的,用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同;经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的,用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。

  用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的,视为续订劳动合同。

  第十九条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人,不影响劳动合同的履行,劳动者的工作年限应当连续计算。

  第二十条 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

  用人单位未按照前款规定支付经济补偿的,劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内,可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿,并继续履行协议;劳动者未在三十日内要求一次性支付的,可以通知用人单位解除竞业限制协议。

  第二十一条 从事劳务派遣业务的单位,应当依法办理设立登记或者经营范围变更登记。

  工商行政管理部门应当在十个工作日内将登记资料抄送劳动行政部门。

  第二十二条 用人单位应当遵守国家关于劳动者工作时间的规定,保障劳动者休息和休假的权利,并保证劳动者每周至少有一次二十四小时不间断的休息时间。

  用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以依法延长工作时间,但应当保障劳动者身体健康。

  第二十三条 劳动者加班工资计算基数为劳动合同约定的正常工作时间工资。

  劳动合同约定的正常工作时间工资,不得低于市政府公布的特区最低工资标准。

  第二十四条 用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同,在六个月内重新订立劳动合同的,除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外,劳动者在本单位的工作年限应当连续计算。

  依据前款规定连续计算工作年限的,计算经济补偿年限时,应当扣除已支付经济补偿的年限。

  第二十五条 劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。

  劳动者达到法定退休年龄,享受按月领取社会养老保险待遇的,用人单位通知其配合办理退休手续,劳动者应当予以配合。

  劳动者达到法定退休年龄,不享受按月领取社会养老保险待遇的,其社会养老保险待遇按照《深圳经济特区企业员工社会养老保险条例》的规定执行。

第三章 劳动关系中的集体协商

  第二十六条 全面推行集体协商和集体合同制度。推进用人单位和劳动者依法采用集体协商的方式订立和变更集体合同,调整劳动报酬,改善劳动条件,解决劳动争议。

  用人单位应当与工会或者职工代表就下列事项进行集体协商:

  (一)劳动报酬、劳动安全卫生、保险福利、工资调整机制等集体合同相关事项;

  (二)制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项;

  (三)劳动争议的预防和处理;

  (四)双方认为需要协商的其他事项。

  市、区劳动行政部门,各级工会组织应当根据需要对集体协商进行指导和协调。

  第二十七条 用人单位应当为集体协商提供必要的条件和所需的信息资料。参加集体协商的工会或者职工代表应当保守在协商过程中知悉的用人单位商业秘密。

  前款所称的必要条件是指安排集体协商的场所、不占用参加集体协商劳动者的休息时间、保障参加集体协商劳动者的工资待遇不受影响等;前款所称的信息资料包括工资总额、经营费用、财务状况、技术改造和设备更新计划、社会保险费用缴纳情况、职业培训基金使用情况等。

  参加集体协商的工会或者职工代表未按照本条第一款规定保守商业秘密的,参照违反保密协议处理。

  第二十八条 集体协商一方可以就本条例第二十六条第二款规定的事项,以书面形式向另一方提出集体协商的要求。另一方应当在收到集体协商要求之日起十日内以书面形式作出回应,不得拒绝集体协商。

  第二十九条 集体协商双方首席代表可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表。但法律、法规禁止委托的情形除外。

  受委托的人数不得超过本方代表的三分之一。

  第三十条 集体协商过程中发生争议,双方不能协商解决的,一方或者双方可以书面提请劳动行政部门协调处理。

  第三十一条 集体协商一致的事项,应当形成集体合同草案,并提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

  集体合同签订后应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。

  签订集体合同同时个人又签订合同,发生争议时,优先适用有利于劳动者的条款。

  第三十二条 区域和行业工会组织可以代表劳动者与本区域、行业内用人单位的代表或者用人单位进行集体协商,签订集体合同。

  第三十三条 用人单位应当就工资调整事项与工会或者职工代表进行集体协商,每年至少协商一次。协商结果和理由应当向劳动者公布。

第四章 劳动关系协调服务与监管

  第三十四条 市、区政府应当建立、健全协调劳动关系三方机制,成立市、区劳动关系协调委员会,协调处理劳动关系的重大问题。

  劳动关系协调委员会由市、区劳动行政部门会同工会和企业联合会、总商会、外商投资企业协会等用人单位组织的代表组成。

  在市、区劳动行政部门设立劳动关系协调委员会办公室,作为劳动关系协调委员会的办事机构。

  第三十五条 劳动关系协调委员会应当定期召开会议,处理下列事项:

  (一)研究劳动关系现状、发展趋势及突出问题;

  (二)就法律、法规、规章和政策中涉及劳动关系的内容提出意见和建议;

  (三)研究重大劳动争议中的重要问题并提出指导意见或者建议;

  (四)研究推进集体协商和集体合同制度,发布集体合同示范文本;

  (五)法律、法规规定的其他事项。

  劳动关系协调委员会应当定期发布工作报告,每年至少发布一次。

  第三十六条 市、区劳动行政部门在市、区政府领导下提供下列劳动关系方面的公共服务:

  (一)就业服务和就业援助;

  (二)职业技能培训服务;

  (三)制定和推广劳动合同示范文本,指导用人单位依法订立、履行劳动合同;

  (四)开展劳动法制宣传教育工作;

  (五)法律、法规规定的其他服务。

  第三十七条 建立劳动者工资正常调整机制。

  市政府应当采取措施,逐步提高劳动报酬在初次分配中的比重,合理调整特区最低工资标准。

  市劳动行政部门应当会同有关部门根据经济社会发展、消费者物价指数及行业发展状况,提出行业工资增长指导线,并在每年的第一季度公布。用人单位与工会或者职工代表可以结合用人单位的经营情况,以公布的行业工资增长指导线作为集体协商、签订集体合同确定工资调整的参考数据。

  第三十八条 市政府应当根据国家建立统一的社会保险关系转移接续制度的要求,建立社会保险信息留存制度,推进和完善社会保险制度。

  第三十九条 建立劳动关系信用征信制度。

  对模范遵守劳动法律、法规,积极构建和促进和谐劳动关系的用人单位,由市、区政府予以表彰和奖励。

  对恶意欠薪、欠薪逃匿、发生重大安全生产事故和职业病危害事故等严重违反劳动法律、法规的用人单位,有关行政部门应当依法处罚。

  劳动行政部门应当自作出行政处罚决定之日起七个工作日内,将有关行政处罚的信息通知相关机构录入企业信用征信系统。信用信息可以查询。

  有本条第三款规定违法情形的,政府及有关部门五年内不得受理其在经营方面的评优评先申请,不得授予其相关荣誉称号;不允许其承接政府投资项目,不允许其参加政府采购;不得给予其享受本市有关优惠政策,正在享受的优惠政策,应当予以终止;不允许其法定代表人或者负责人五年内在特区注册新的企业。

  第四十条 建立建筑行业工资保证金制度。建设单位应当在申请施工许可证时,从预付给施工单位的工程款中提取一定比例的资金存入银行专户,作为工资支付保证金。保证金由建设行政部门负责管理,劳动行政部门负责监督。

  工资支付保证金专门用于支付施工单位拖欠劳动者的工资。

  建设工程完工后,经劳动行政部门审核未发现拖欠劳动者工资的,建设单位可以办理销户。

  有欠薪行为的施工单位,经劳动行政部门责令改正拒不改正的,五年内不得入选政府建设工程承包商名录,已经入选的,应当予以除名。

  具体实施办法由市政府另行制定。

  第四十一条 探索建立劳动密集型用人单位工资支付监控预警制度。鼓励劳动密集型用人单位通过银行发放劳动者工资。劳动行政部门对工资发放情况进行监督。

  第四十二条 建立劳动用工信息申报制度。用人单位应当将下列信息及时向劳动行政部门申报:

  (一)用人单位基本情况;

  (二)劳动者名册;

  (三)订立、解除、终止劳动合同情况;

  (四)工资发放基本情况;

  (五)缴纳社会保险费用基本情况;

  (六)使用劳务派遣用工情况;

  (七)劳动用工的其他信息。

  信息申报应当简化程序,方便用人单位。

  劳动用工信息应当与劳动争议仲裁机构和人民法院互通共享。

  具体办法由市劳动行政部门另行制定。

  第四十三条 市、区政府应当根据实际需要加强劳动保障监察力量。劳动保障监察工作需要相关部门配合的,相关部门应当配合。

  劳动行政部门应当依法加强劳动保障监察工作,建立健全劳动保障监察管理制度,推进劳动保障监察网格化、信息化建设,加强分类监管。

  劳动者合法权益受到侵害的,有权要求劳动行政部门依法处理。劳动行政部门应当在规定的期限内做出处理,并将处理结果答复当事人。

  用人单位违反劳动法律、法规规定的,任何组织和个人有权向劳动行政部门举报。劳动行政部门应当按照有关规定及时受理、调查核实、依法处理。举报人要求答复的,劳动行政部门应当将处理结果答复举报人。

  第四十四条 劳动行政部门在查处用人单位违法行为时,有权要求用人单位提供相关证据材料;必要时,可以暂扣相关证据材料。

  第四十五条 市、区政府应当组织有关部门定期对本行政区域内执行劳动法律、法规的情况进行检查,并将检查情况向社会公布。

  市、区政府在开展检查时,应当听取工会、用人单位和职工代表的意见。

  第四十六条 行业协会应当指导和督促会员单位遵守劳动法律、法规,根据行业特点制定用人单位规章制度指引或者示范文本,对严重违反劳动法律、法规的,应当根据章程采取通报批评、公开谴责等惩戒措施。

第五章 劳动争议处理与救助

  第四十七条 用人单位与劳动者发生劳动争议,双方应当充分协商,努力达成和解。

  处理劳动争议案件应当先行调解。调解不成的,及时裁判。

  用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

  人民法院对申请执行的劳动争议案件,应当在规定期限内加快执行。

  劳动争议调解和仲裁不收取费用。

  第四十八条 市、区政府应当建立健全群体性劳动争议联动处理机制和相关部门组成的联席会议制度,及时处理群体性劳动争议。

  第四十九条 建立和完善劳动争议人民调解、行政调解、司法调解衔接工作机制。

  市司法行政部门应当指导各级人民调解组织建立和完善劳动争议的受理、转移、委托、信息反馈、调解等各项工作制度,规范调解文书和工作流程。

  各相关部门应当建立联合调解、劳动争议调解转移和委托等制度,实现多种劳动争议调解形式的衔接。

  第五十条 发生有重大影响的劳动争议,市、区劳动关系协调委员会可以组织调解。调解达成协议,经劳动争议仲裁机构确认的,制作仲裁调解书。一方不履行仲裁调解书的,另一方可以申请人民法院强制执行。

  第五十一条 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的劳动争议案件,劳动者在仲裁期间申请先予执行的,仲裁机构可以裁决先予执行,移送人民法院执行;劳动者向人民法院申请财产保全或者先予执行的,人民法院应当依法及时采取司法强制措施。劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

  用人单位被宣告破产后,除已支付的破产费用和共益债务外,破产财产应当优先支付工伤医疗费用和月工资在本市上年度在岗职工人均月工资以下的劳动者在用人单位破产宣告前三个月内的劳动报酬。对剩余破产财产中的特定财产享有担保权的权利人,依法对该特定财产享有优先受偿的权利。

  第五十二条 因劳动争议发生集体停工、怠工的,工会应当代表劳动者同用人单位谈判,反映劳动者的意见和要求并提出解决方案。对劳动者的合理要求,用人单位应当予以解决。

  前款情形发生时尚未建立工会的,上级工会应当按照职责分工代表劳动者或者指派职工代表与用人单位进行谈判。

  第五十三条 供水、供电、供气、公共运输等用人单位因劳动争议出现集体停工、怠工、闭厂等情形,导致或者可能导致下列后果之一的,市、区政府可以根据实际情况发布命令,要求用人单位或者劳动者停止该项行为,恢复正常秩序:

  (一)危害公共安全;

  (二)损害正常的社会经济秩序和市民生活秩序;

  (三)其他严重危害公共利益的后果。

  命令发布之日起三十日内为冷静期,用人单位和劳动者在此期限内不得采取激化矛盾的行为。劳动行政部门、工会组织和相关行业协会应当在此期限内继续组织谈判、调解,促成用人单位和劳动者达成和解。

  第五十四条 发生劳动争议,工会应当代表或者帮助劳动者参与调解,为劳动者提供法律咨询,支持劳动者申请仲裁或者提起诉讼。

  第五十五条 发生劳动争议前六个月平均月工资在市政府公布的特区最低工资标准两倍以下的劳动者,因追讨劳动报酬和工伤医疗费申请法律援助的,法律援助机构应当为其提供法律援助。

  第五十六条 劳动者在仲裁、诉讼期间,生活困难需要救助的,由民政部门参照救助管理规定给予救助。

  第五十七条 市司法行政部门应当制定劳动争议案件律师服务收费标准,律师代理劳动争议案件不得超过标准收费。律师不得采用风险代理的方式代理劳动者劳动争议案件。

  公民代理法律援助范围内的劳动争议案件,应当取得劳动争议仲裁机构或者人民法院的同意。但法律另有规定的除外。

  第五十八条 劳动争议仲裁和诉讼案件,劳动者胜诉的,劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担,但最高不超过五千元;超过五千元的部分,由劳动者承担。

  第五十九条 人民检察院对重大劳动争议案件,可以支持劳动者依法提起诉讼。

  共青团、妇联、残联等组织应当为有困难的劳动者提供法律帮助,必要时支持和帮助劳动者依法申请仲裁和提起诉讼。

第六章 法律责任

  第六十条 用人单位违反本条例第七条规定,未及时足额支付劳动报酬的,劳动行政部门应当依法处罚;具有下列情形之一的,可以责令停产停业:

  (一)拖欠劳动报酬的人数达到用人单位全部劳动者百分之三十的;

  (二)拖欠劳动报酬的数额超过被拖欠用人单位全部劳动者一个月工资总额的;

  (三)拖欠劳动报酬的时间连续三个月以上的。

  第六十一条 用人单位未按照本条例第十条规定向劳动者提供劳动合同中文文本的,劳动行政部门应当责令其在五日内改正;逾期未改正的,以每人一千元的标准处以罚款。

  第六十二条 用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,劳动行政部门应当责令其在三十日内改正,并给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

  第六十三条 用人单位违反本条例第十六条规定对劳动者实施经济处分的,劳动行政部门应当责令其在五日内退还超过规定处分金额的部分;逾期未改正的,以每件一千元的标准处以罚款。

  第六十四条 用人单位依法应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,劳动行政部门应当责令其在十五日内改正;逾期未改正的,以每人二千元的标准处以罚款。

  第六十五条 用人单位有下列情形之一的,劳动行政部门应当责令其在五日内改正;逾期未改正的,处以二千元以上一万元以下罚款:

  (一)违反本条例第二十七条规定,不提供集体协商必要的条件和所需的信息资料的;

  (二)违反本条例第二十八条规定,拒绝集体协商的。

  第六十六条 用人单位违反本条例第四十二条规定,未向劳动行政部门申报劳动关系用工信息的,劳动行政部门应当责令其在十五日内改正;逾期未改正的,处以二千元罚款。

  第六十七条 用人单位或者劳动者违反本条例第五十三条规定,不执行政府命令的,由公安机关依法给予治安管理处罚。

  第六十八条 违反本条例第五十七条规定收取费用的,市、区司法行政部门应当责令改正,并退还向劳动者多收的费用。

  第六十九条 劳动行政部门或者其他有关行政部门及其工作人员违反本条例规定不履行职责的,依照有关法律、法规的规定追究主要负责人和其他直接责任人员行政责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  工会组织及其工作人员不履行法定职责的,由同级工会或者上级工会责令改正;情节严重的,依照《中华人民共和国工会章程》组织改选或者予以罢免。

第七章 附 则

  第七十条 市政府可以根据本条例制定实施细则。

  第七十一条 本条例要求市政府制定具体实施办法和要求有关部门制定具体规定的,市政府和有关部门应当在本条例施行之日起十二个月内制定。

  第七十二条 本条例自2008年11月1日起施行。


中国五十年宪政建设的困顿与前景

谢维雁

[内容摘要] 1954年宪法制定迄今已五十年,尽管我们已经为宪政奠定了很好的基础,但由于我们对宪政在认识存在偏颇、忽视文化与制度建设,我们至今未实现宪政。中国实现宪政的关键,是将宪法变成真正意义上的法律,最重要的是实现宪法的司法化。当前宪政建设的首要任务,是要建立健全违宪审查、宪法诉讼和宪法解释等宪法适用制度。

[关 键 词] 宪政 宪政建设 违宪审查 宪法诉讼 宪法解释

[作者简介] (1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法学院教师。

[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209

[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com




一、对当前状况的评价:我们是否已经实现了宪政?


我国1954年宪法迄今整整五十年了。但是,我们这五十年到底是不是宪政?学界存在着两种对立的看法。一种看法是,1954年9月制定的我国历史上第一部社会主义类型的宪法,标志着我国社会主义宪政的真正开始 ,因此,宪政在我国已有五十年的历史。另一种看法是:“中国还没有实现宪政”,“中国现在正在向宪政过渡,正在朝着这一方向前进。”

这两种对立看法的背后,是学者们对“何为宪政”这一问题的严重分歧。分歧的焦点是以下两个紧密相联的问题:(1)社会主义宪政与资产阶级宪政的根本区别到底是什么?(2)这种区别到底有多大?或者说,两种之间宪政是否具有一些共同的、普适性的价值,以及这些价值如何确定?也就是说,如果我们承认以前搞的就是(社会主义)宪政的话,那么,我们的宪政除了有一部形式意义上的宪法和民主原则以外,与西方国家的宪政将没有多少共同的东西,即在西方被证明为普适性价值的东西在我们这里没有得到承认。

认为我们已经实现宪政的观点建立在“宪政即民主政治”的判断之上。1940年2月,毛泽东在一次演讲中说:“什么是宪政呢?就是民主的政治。” 这一定义在我国长期被奉为官方的权威。直到上个世纪最后几年,才有学者指出:这个定义“是从实质上去解释宪政的含义的。如果再加上形式要件的话,那么,宪政应是实施宪法的民主政治。” 而在同一时期,却有学者比较了不同的宪政概念,得出结论说:在“宪政”的众多定义中,把“宪政”理解或界定为“宪政就是民主的政治”的提法较为适宜 。根据对宪政的这一认识,宪政实际上只包含一个要素:“民主”,当然数十年后有人加上“宪法”。也即是说,只要有民主政治和宪法就是宪政。这与西方对宪政的理解有很大的不同。萨托利将宪政的要素概括为:(1)有一部叫做宪法的高级法,不管其是否成文。(2)存在司法审查。(3)有一个由独立的法官组成的独立的司法机关。(4)存在基本性的正当法律程序。(5)存在有约束力的立法方式上的程序规定,可以作为对赤裸裸的法律意志进行有效控制机制 。而路易斯·亨金认为,宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约,而且只能根据其条款来进行统治并受制于其限制” ,其要素包括:(1)依照宪法成立的政府;(2)分权;(3)人民主权和民主政府;(4)违宪审查;(5)独立司法机关;(6)遵守人权法案的有限政府;(7)对警察权进行控制;(8)对军队的文官控制;(9)没有或即使有也是非常有限和受到严格划定边界的中止一部或整部宪法的实施的政府权力 。萨托利的宪政要素中没有包含抽象的民主及人权,但他把民主、人权价值化为了具体的、可操作的程序性制度与机构。路易斯·亨金虽然将民主也纳入宪政要素,但却仅仅是九个要素之一。在西方学者那里,民主不是宪政的惟一要素,宪政理所当然是民主的,但民主却未必是宪政。总之,在西方学者那里,除了民主及宪法之外,宪政还包含更多的内涵,这些内涵在西方是具有普适性的;除了进行价值确认之外,宪政还必须实证化:建立必要的技术性措施和操作手段。

近年来,我国有学者修正了“宪政即民主政治”这一认识,认为:宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理,以实现一系列民主原则与制度为主要内容,以厉行法治为基本保证,以充分实现人权为目的的一种政治制度。这一概念包含三个基本要素,即民主、法治与人权 。在民主之外,将法治、人权也作为宪政的要素,是宪政理论的一个重大进步。但总的说来,宪政包括民主、法治、人权跟“宪政即民主政治”一样,侧重对宪政的价值判断,抽象且不易把握;缺乏实现这些价值的操作程序与技术手段。
笔者认为,宪政既应该包含普适性的价值,更应该包括实证(或者技术、实践)的操作措施。在实证的层面,宪政不过是一种平衡机制以及达成的平衡状态。因此,建立平衡机制以寻求各宪政主体或结构要素之间的平衡,这应当成为建构宪政制度的一项基本原则。宪政至少包括以下内容:(1)存在一部宪法(也可以是不成文的)。(2)确立人民主权原则。(3)实行代议制。(4)确立法治原则。(5)宪法至上。(6)政府有限。(7)以保障人权为目标。(8)实现权力的分离与制衡。(9)建立违宪审查制。(10)确立正当法律程序原则。

按照这一标准,我们当下的社会状况显然还不是宪政。因此,笔者赞同上述后一观点,即:“今日的中国还不是实行宪政,还没有达到现代宪政应当达到的标准和要求。” 我们尚未实现宪政,而仅仅是正在迈向宪政。这一判断包括三层含义:第一,我们现在的社会从性质上讲,还不是宪政。第二,宪政是我们的目标。第三,我们正在创造迈向宪政的基础和条件。

二、中国宪政建设五十年的得与失


(一)得

虽然我们尚未建成宪政,而且我们也经历了许多曲折,但总的来说,这50年我们的基本方向仍然是指向宪政的,我们为走向宪政付出了很大的努力,也取得了一系列成就。
第一,已经建立起一套民主制度,民主的程度越来越高。一是人民代表大会制度已经逐渐成为名副其实的根本政治制度,其应用的地位和作用开始发挥出来。曾几何时,人民代表大会被讥为“橡皮图章”。自十一届三中全会以来,人民代表大会开始成为真正意义上的国家权力机关,并日渐成为中国走向宪政的核心机关。二是近年来基层民主建设取得了重大进展。近年来,基层选举中越来越频繁出现的贿选现象,从反面说明民主(或选举)在基层已经成为获得合法性的基本方式,民主越来越深入人心。

第二,人权价值获得了广泛认同,人权保障已经成为宪法的基本原则。早在《共同纲领》的“总纲”中就规定了公民(当时称“人民”或“国民”)的选举权、被选举权及思想、言论等权利。自1954年宪法以来的四部宪法,都专章规定了“公民的基本权利和义务”。1954、1975、1978年宪法都将其列为第三章,位于国家机构之后。值得一提的是,1975年宪法史无前例地先规定义务后规定权利。1982年宪法将“公民的基本权利和义务”提到了“国家机构”之前,表示了要特别保障公民基本权利之意。2004年宪法修正案则进一步确认:国家尊重和保障人权。至此,人权保障成为了宪法的基本原则。随着这一进程,我国先后于1997年和1998年签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》,前者已于2001年2月28日由全国人大常委会批准生效。

第三,走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在1999年通过的第10条宪法修正案规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这意味着,法治成为了我国宪法的基本原则。法治是宪政的基本标志之一,将“依法治国,建设法治国家”写进宪法,充分体现了我们国家要厉行法治实行宪政的决心。在此基础上,我们在两个方面积极推进了法治的进程:一是推进了以司法公正为目标的司法改革。二是坚持依法行政,促进依法行政的制度化、程序化和公开化。这两方面都取得积极的成果,我们正在不可逆转地迈向法治。

第四,我们已经有了一部逐渐完善的宪法。说我们已经有一部比较完善的宪法主要是指两个方面:一是指宪法的条文已趋完备,社会生活的主要方面都已有宪法上的依据。二是指现行宪法已包含了现代宪政的根本价值,民主、人权、法治等价值都得到了宪法的确认。可以说,除了权力分立与制衡、违宪审查制度、正当法律程序原则以外,宪政的其他要素现已初步具备。

第五,市场经济体制已经确立,与此相联系的市民社会正在兴起,初步奠定起宪政的社会基础。市场经济与宪政之间的内在关联在于:市场经济不仅促进了利益主体的多元化、平等化、自由化和政治关系的民主化,而且还为宪政建设提供了思想和政治条件。因此,市场经济必然会促进宪政建设。我国自1993年通过的第7条宪法修正案将“国家实行社会主义市场经济”写进了宪法。经过10年的改革发展,我国经济已基本实现市场化。在此过程中,对宪政具有重要意义的一个因素——市民社会——也逐渐兴起,各种行会、社团及其他民间组织得到空前发展,公民开始拥有足以对抗公共权力的私人领域。

(二)失

第一,对宪政的认识存在偏颇。