法理不能代替法律 哲学不能代替现实—关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人（一）
龙城飞将
我在与法盲人讨论法律解释、法理与法律的关系时，新月也加入了讨论的行列。我欢迎这样的学人，他们是认真地写出文章来讨论问题，而不是如某些自称法学专家又连一个网名都不留下简单地一句“你不懂法学”了事的人。
新月的文章是《与飞将先生商榷：再论法律解释》，他真是一个快枪手，我是领教了他的厉害。2009年12月29日凌晨我刚贴出《法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人》没多长时间，就在浏览他人博文的时候发现新月有了对我文章的回应。新月与法盲人共同的观点是由于法律规则具有不确定性，所以法律必然被解释，并且是被法官解释。现在我综合地回应新月与法盲人的一些观点。
一、 法理不能代替法律
法理是法律的基础，但不是唯一的基础。因为从不同的角度，就会有不同的法理。基督教、佛教、伊斯兰教有宗教的法理，经济学、法学、社会学、政治学等又有各自的法理，不同利益集团有不同的法理，不同的文人学者有不同的法理。经过立法程序通过的法理最终上升为法律，供给社会由人们执行。所以，法的运行过程中，不能依法理，而是依法律。尤其是刑事问题，更不能脱离法律的具体规定。以许霆案为例，事实已经查明，没有什么争议。存在争议的是如何适用法律。对此类问题，我国法律早有规定，法无明文不为罪，当事实不清或适用法律不明时有利被告人。然而判决的结果是没有遵从法律的规定，采纳了某些刑法学大师的观点，在法律规定不明的情况下给许霆定了罪。
而许多著名的刑法学大师却总是喜欢从法理的角度谈法律问题，在他们那里，法理大于法律，他们的观点大于法律。因而我多次讲到，要防止口治代替了法治。
关于法理与法律的关系，我在很多博文中有阐述，这里不再赘述。
二、 规则是不确定的，又是确定的，关键看设定的条件
新月同意我的观点：“从总体上来说，法律不是针对某一个具体事实的，而是针对一类现象”。他指出，正因为法律是指涉一“类”现象，那么很显然就存在一个涵摄的问题，什么样的事实能够被涵摄在某一条法律之下。这个问题就是他在《不确定性》一文中指出的哈特所谓的语言的开放性结构所导致的不确定。由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”，因此规则的不确定性几乎是必然存在的。比方说存在这样一条规则，即“任何车辆禁止进入公园”，对于我们而宝马、奔驰、宾利这都是必然包含在这条规则的中的，也就是说这条规则的中的“车辆”的“核心部分”很明确的包含了上述车辆，但是问题在于自行车算不算？残障人士的车辆算不算？滑板呢？这些部分就属于这条规则中的“车辆”的边缘部分，我们不能直接作出判断，也就导致了规则的不确定性。法官只要确定最后的判决，就必然要对这个条款中的“车辆”作出解释。
举这样的案例显然是是远远在脱离实际，有点咬文嚼字。首先要清楚法官为什么要判决，是一个什么样的案例，是民事案件、刑事案件还是行政案件。其次，要在此时界定何为这里的“任何车辆”，比如公园的工作用车是否包含在内，是仅指机动车，还是包含残疾人的车。若是包含残疾人的车，是不是在禁止残疾人入内。若是该残障人士与公园发生矛盾，公园不让进，是不是应当按照合同法规定对格式合同一方作出不利的解释，即应当让残疾人的车入内？第三、是谁制定的这个规则？这个规则的法律效力层级如何，它与其它相关的法律规则有没有冲突？它的立法目的与立法原则是什么？把这些搞清楚了，哈特的问题才有意义。
在这里，新月是用哲学代替了法理学，用法理学代替民法学，用民法学代替刑法学。任何事物都存在确定性与不确定性，这是哲学。规则存在不确定性，这是法理学。公园禁止任何车辆进入，这是民法学。我们讨论的刑法学，刑法的法律，他却举一个公园不让车辆进入的例子。
在刑法司法领域，所有的司法人员都应当严格地执行法律，不能以规则的不确定为由而违反法律。刑罚法定的核心内容就是，不能以规则不够确定不够明确而任意地解释法律以对事实不清或适法不明的犯罪嫌疑人处以刑罚。我国的刑法和刑诉法早就对此有明文规定，不得定罪量刑。所以，新月列举的事例属民法学范围，不适用于要剥夺人们自由甚至生命的刑法学。
当然，即使是在刑法领域，规则也是变化着的，这是人们的共识。比如过去我们国家有投机倒把罪，现在这条罪名早已被取消，因为在市场经济条件下商品的交易买卖一定是低买高卖，而投机倒把罪把正常的市场行为定义为罪，与国家体制改革和市场经济发展的大趋势相违背，因而被立法机关在97刑法中取消。这条罪名存在时国家立法的目的就是以刑法的方式阻止私人为主体的市场经济的发展。
关于哈特所讲的规则的“核心部分”和“边缘地带”。以我国刑法第232条为例，“故意杀人的，处……”。显然这种情况并不包括法官判决一个依据刑法应当判决死刑的决定的行为，亦不包括行刑人员对死刑犯的行刑。即使哈特所讲的公园不准进入车辆的规则能够说明在民事行为中规则不确定的情况，也不能由此套用到刑法领域。
规则是不确定的，又是确定的，关键看设定的条件。古希腊哲学家赫拉克利特有句名言：“人不能两次踏入同一条河流。”赫拉克利特企图以此来阐明一个“一切皆流，无物常住”的道理，即世间万物总在不断地变化，就象江河在不停地流动一样。所以，从哲学的观点看，规则永远是变化着的。许多规则原先没有，后来有了，甚至增补了。许多规则，原先曾发挥重要作用，后来却随规则赖以存在的条件的变化而逐渐地消失了。但是，在一个特定的时段内，规则又是稳固的。这就如同生物的寿命，神龟长寿可达千年，但庄稼却是一年一季甚至两季。但即使是长寿的神龟，与宇宙的天体变化相比，又是如同白驹过隙，非常短暂。但无论哪个事物，无论其寿命是长是短，总有一个稳定的存续时间。不能因为从长远看任何事物都是变化的这个颠扑不破的真理而否定在局部、在短的时间内事物又是相对稳定的这条同样是颠扑不破的真理。同样是颠扑不破的真理是，长远的、宏观的变化的事物是由短时间内微观的具体的存在构成的。
三、 美国的现实主义法学观点是空洞的
新月引用美国的现实主义法学观点说，法律体系中的错综复杂同样会导致规则的不确定性。对于什么是一条完整的规则，什么样的规则适合这样的一个案件，这实际上是不确定的，没有一个唯一正解。换句话说，对于同一个案件的事实很有可能存在着不同的规则可以适用，同时这规则本身也也可能发生冲突。
这是哲学味道非常浓的一段话，若没有一定的哲学底功恐怕还不一定能读懂。现在我来试着分析这段哲学化的规则理论。
首先，“什么是一条完整的规则……实际上是不确定的”这个命题并不十分准确。
一条规则至少存在如哈特所言之“核心部分”，不确定的只可能是其“边缘地带”。从逻辑学上讲，概念分为内涵和外延两个侧面，内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和。例如“国家”这一概念的内涵包括：他是阶级社会中所特有的政治实体，是阶级矛盾不可调和的产物，是统治阶级统治、压迫被统治阶级的工具，是由军队、警察、监狱、法庭、立法机构和行政机构组成的暴力统治机器，等等。外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。例如，“国家“的外延就是指古今中外的一切国家。
哈特的“核心部分”类似逻辑学上的内涵，“边缘部分”类似逻辑学上的外延。一般情况下，定义了一个概念的内涵，同时也就决定了其外延，这是推理过程的演绎法。全部穷尽了一类事物的各类，也就定义了一个概念的内涵，这是推理过程的归纳法。人们认识事物需要一个过程，对概念的深化也是一个过程。这个过程就分为演绎推理和归纳推理这两个侧面。所以说，哈特的“核心部分”和“边缘部分”是一个逐步深化、明晰的过程。
以我国刑法第13条对犯罪的定义为例：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在这里，概念的内涵已经明确，一切危害社会的行为为犯罪。外延为该法条所列举的刑事犯罪的几种大类，符合犯罪的定义但情节显著轻微危害不大的行为虽然属于犯罪的定义但从外延上把它分离了出去。把情节显著轻微的行为分离出犯罪行为的外延就是对其“边缘部分”的明晰。
实际上，刑法的这个定义从语义学的角度看是有语病的。如果换一种表示的方法，也许定义会更精确、更简洁一些：“一切（严重）危害……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。
在刑事司法领域，法律对这种现象并不是无动于衷，而是早有了一套处理的方法。这就是，对此“核心部分”和“边缘部分”有了新的认识时，从慎重、保护人权的角度出发，对事实不清和法律适用不明的案件不定罪处罚。但可以总结此类案例，通过立法程序把新的认为上升到法律的层面，而不能任意由法官个人去解释法律。
其次，“什么样的规则适合这样的一个案件，实际上是不确定的，没有一个唯一正解”的命题也不能成立。
仍以我国刑法第232条为例，“故意杀人的，处……”。凡是故意杀人的犯罪行为就适用于这条法律，若是由于过失或伤害而造成被害人死亡就不适合于这条规则。在这里，法律的规定是明确的，问题的关键是要找到“故意杀人”的真凶，即查明案件的事实。故意杀人的事实就适用于刑法第232条，在这种情况下，案件与法律规则之间存在唯一的对应关系，并不是“没有一个唯一正解”。
再次，命题“对于同一个案件的事实很有可能存在着不同的规则可以适用”禁不住推敲。
首先这个命题本身不够自信，其表述是“可能存在”。若细究下去，同样可以存在“可能不存在”或“不可能存在”的情况。用“可能”去表述一种绝对的要去肯定或否定的情况，显然没有说服力。接下来，我们去寻找不同规则适用于同一案件事实的情况。仍以我国刑法第232条为例，不可能一会做了规定，一会又有另外的刑法来否定它。一般情况下这种情况并不多见，即使出现这种情况也只有一种可能，这就是制定的法律十分糟糕，立法技术十分落后。
所以说美国的现实主义法学观点是空洞的，没有任何现实指导意义。
四、 规则冲突或法律冲突不是规则不确定的原因，亦不是法官应当解释法律或任意适用法律的理由
新月指出，“这规则本身也可能发生冲突”，是对的。由于立法是一个渐进的过程，不同立法主体、不同时间内所制定的法可能会有冲突，但刑法只能由全国人大制定，由全国人大常委会解释，此时若再发生规则的冲突只能怪法律条文的人起草人太马虎，参加立法表决的人大代表们太不负责任，没发现彼此冲突。
实际上，法律规则之间的冲突在法学的理论与实践当中并不是一个新鲜问题，国际法非常典型的就是解决法律冲突问题。我国在很长时间内不了解如何处理法律冲突，但也在实践当中总结出了一些经验，这体现在立法法颁布之前有一些决定规定解决现在当中出现的法律冲突问题。
2000年《中华人民共和国立法法》颁布之后，我国国内的法律冲突问题从理论上到法律规定上基本得到解决，但在司法实践当中并没有解决。主要的表现是，遇到一个案件，当事人双方往往会找到对自己有利的法律，这样就存在一个法律适用的问题。许多法官在选择适用法律的时候不是根据立法法规定的原则处理法律冲突，他首先选用的是离自己最近的规定，比如省市一级审判会议的内部规定，再向上是两高的司法解释，再向上才直接适用法律。法官这样做是他的利益使然 。正确的法律适应应当是小法服从大法，下位法服从上位法。但法官实际适用法律时极有可能是直接适用下位法，而不理会上位法，更不理会《立法法》关于法律冲突的规定。这种现象在司法实践中并不少见。换句话说，法官总是在根据自己的利益取向决定是根据《立法法》规定的法律适用，还是不管《立法法》直接适用某条法律规则。
下面是一个真实的案件。深圳Ａ公司1997年以其物业为抵押向银行贷款，第二年该公司又将其部分物业租赁给Ｂ公司，第三年因Ａ公司还不起银行贷款，抵押物被拍卖给Ｃ公司。与三年之前相比，市场租金已经涨了许多，且Ｃ公司想收回物业，就要清Ｂ公司出场。Ｂ公司遂向法院起诉，要求继续履行原合同。
Ｂ公司的理由是，买卖不破租赁，这是我国《担保法》、《合同法》与民事经济行为约定俗成的，《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。Ｃ公司的理由是，最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第66条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。Ｂ公司抗辩说，第一，《立法法》规定小法服从大法，应当直接适用《合同法》。第二，《立法法》并未赋予最高法院有解释法律的权力。但法官并不理会它的抗辩，在判决书也不说明理由，直接判它败诉。Ｂ公司上诉二审法官仍是维持原判。最后Ｂ公司损失了许多钱财被强制清出所租赁的场所。此举在租赁界曾引起极大的震动，法律规定保护租赁关系，但实际司法活动却不依法保护，对于承租人的稳定经营有极大的影响 。
由于立法的原因，比如不同时间、不同立法主体、不同的法律内容等导致规则冲突或法律冲突是经常存在的，有时甚至可以说这种情况是不可避免的，但决不是立法的目标。立法的目标一定是要寻求一致性、减少法律冲突。同时，规则与法律的冲突不是规则不确定的原因，亦不是法官应当解释法律或任意适用法律的理由。
2009-12-31作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
葫芦岛市人民政府规范性文件制定程序规定
辽宁省葫芦岛市人民政府
葫芦岛市人民政府令
第51号
现将《葫芦岛市人民政府规范性文件制定程序规定》予以公布，自2003年8月1日起施行。
葫芦岛市人民政府规范性文件制定程序规定
第一章 总 则
第一条 为规范规范性文件的制定程序，确保规范性文件的制发质量，参照国务院《规章制定程序条例》和《辽宁省人民政府制定地方性法规草案和规章程序规定》，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称规范性文件，是指市人民政府对社会生活的各个领域进行管理，维护正常的生产生活秩序，调整本行政区域内的社会关系，依照宪法及法律、法规和规章的规定，对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的抽象行政行为规范的总称。
规范性文件一般使用规定、办法、实施办法或细则等名称。政府临时性管理措施应发布的通告、公告等不在此规定范围内。
第三条 规范性文件的制定程序包括立项、起草、调研、审查、决定、公布、解释。
第四条 制定规范性文件应当坚持国家法制统一原则，实行计划性与主动性相结合，原则性与操作性相结合，有利于经济建设，有利于社会进步。
第五条 市政府法制办公室依法承担本级政府规范性文件的制定工作，主要职责是：
（一）规范性文件的立项审核；
（二）拟定制发规范性文件计划并组织实施；
（三）组织涉及重大改革措施或者涉及多个管理部门的规范性文件起草；
（四）规范性文件的审查；
（五）规范性文件的协调；
（六）具体负责规范性文件的解释；
（七）其他与制定规范性文件有关的事项。
第六条 其他政府办事机构或部门应当给予配合。
第二章 立项与起草
第七条 市政府法制办公室负责拟定本级政府年度制发规范性文件计划。
第八条 市政府各部门应结合本部门实际，经领导班子集体研究，拟定下年度规范性文件制发项目，于每年12月底前报送市政府法制办公室。
报送的制发规范性文件项目，应当就制定的法律依据、必要性、可行性、需要解决的主要问题和拟确定的主要措施等作出说明。
第九条 市政府法制办公室对各部门报送的计划项目进行汇总、研究，编制市政府制定规范性文件计划草案，并于当年1月初将拟定制发项目报分管常务副市长审定，提交市政府常务会议审议通过后，下达执行计划。
第十条 市政府各部门应严格执行年度制发规范性文件计划。因特殊情况，不能完成起草任务的，必须提前向市政府提交书面报告，并报送市政府法制办公室。
追加制发项目的经可行性论证后，报送部门必须经分管副市长同意，市长批准。
第十一条 管理范围涉及面较广的规范性文件草案，由市政府法制办公室直接组织有关部门起草。
涉及两个以上部门权利与义务的，由主要执行部门起草或牵头组成起草小组共同进行起草。
第十二条 起草规范性文件，应当深入调查研究，总结实践经验，充分考察论证。采用座谈会、论证会、协调会等形式，广泛听取有关机关、组织和公民的意见和建议。
第十三条 规范性文件应当对制定目的、适用范围、主管部门、规范内容、权利义务、法律责任、施行日期等作出规定。
规范性文件用条文表述，每条可以分为款、项、目，款不冠数字，项和目冠数字。内容简单的规范性文件可不分章、节。
规范性文件应当结构严谨，条理清楚，重点突出，用词准确，文字简明，语言规范。
第十四条 规范性文件涉及其他部门职责或者与其他部门关系紧密的，起草部门应当充分征求其他部门意见。起草部门与其他部门有不同意见的，应当充分协商。
第十五条 规范性文件送审稿必须经起草部门领导集体讨论通过，主要负责人签署后方可上报。两个以上部门共同起草的，应当由所有起草部门主要负责人共同会签。
第十六条 市政府法制办公室对规范性文件的起草工作进行指导，重要内容的实行前期介入，并参与考察、调研、论证全过程，所需经费由负责执行该文件的主管部门承担。
第三章 审查与协调
第十七条 起草部门向市政府法制办公室报送的规范性文件送审稿应以正式文件形式并附带下列材料：
（一）规范性送审稿一式3份；
（二）规范性文件起草说明；
（三）所依据的法律、法规以及其他相关性文件和资料。
起草说明应当对规范性文件的制发目的、主要措施、各方面意见及协调情况等进行说明。
第十八条 市政府法制办公室主要对下列内容进行审查：
（一）是否符合法律、法规及规章规定，与其他规范性文件衔接情况；
（二）是否与世界贸易组织规则相抵触；
（三）设定的权力与责任、权利与义务等是否符合制定规范性文件技术要求；
（四）是否具备实施的环境和条件；
（五）是否正确处理有关机关、组织和公民对规范性文件送审稿主要问题的意见；
（六）需要审查的其他内容。
第十九条 规范性文件送审稿有下列情况之一的，市政府法制办公室可缓办或退回起草部门：
（一）国家和省即将出台或修订所依据的法律、法规及规章；
（二）未列入市政府年度制发计划的；
（三）制定规范性文件的执行条件尚不成熟的；
（四）有关部门或机构对规范性文件规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门或者机构协商或协调不一致的；
（五）规范性文件送审稿没有经起草部门领导集体讨论，主要负责人没有签署意见的。
第二十条 市政府法制办公室应当就规范性文件送审稿规范的事项，深入实地调查研究，吸收有关机关、组织和公民的意见。
第二十一条 市政府法制办公室对规范性文件送审稿进行修改，形成征求意见稿，发送有关机关、组织和公民征求意见。规范性文件征求意见稿涉及重大事项的，应当召开由有关机关、组织和专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。
第二十二条 规范性文件征求意见稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益的，市政府法制办公室可以向社会公布征求意见，也可以举行听证会。
第二十三条 有关部门或机构对规范性文件征求意见稿涉及的主要措施、管理方式等问题有不同意见的，市政府法制办公室按照合法和适当的原则进行协调；协调不成的，应当将主要问题、有关部门或机构的意见和市政府法制办公室的处理意见报市政府决定。
第二十四条 市政府法制办公室在认真研究各方面意见的基础上，形成规范性文件草案及对草案的说明，报分管副市长审定同意后，报请市政府常务会议审议。
规范性文件草案及草案的说明，由市政府法制办公室主要负责人签署。草案的说明由市政府法制办公室起草，主要包括下列内容：
（一）制定的依据和必要性；
（二）起草和审核的简要过程；
（三）拟解决的主要问题和确定的重要措施；
（四）重大争议问题的协调情况；
（五）其他需要说明的情况。
第四章 决定与公布
第二十五条 规范性文件由市政府常务会议决定。
第二十六条 审议规范性草案时，由市政府法制办公室作说明。有关部门主管负责人列席会议。已经协调一致的意见有关部门不得重新提出异议。
第二十七条 市政府法制办公室根据市政府常务会议审议意见，对规范性文件草案进行修订，形成草案修改稿，报市长或分管副市长审定。
第二十八条 规范性文件由市长签署，以市政府令形式公布。
第二十九条 公布规范性的命令应当载明该文件的制定机关、序号、规范性文件名称、通过日期、施行日期、市长署名以及公布日期。
第三十条 规范性文件签署公布后30日内，应当在《葫芦岛日报》上全文刊登，市广播电台、电视台发布消息。
规范性文件未经公布不得施行。
第五章 解释与备案
第三十一条 规范性文件解释权属于制发机关。执行中的具体问题由执行机关负责解释。
第三十二条 规范性文件应当自公布之日起30日内，由市政府法制办公室按照有关规定报送省政府备案。
第六章 附则
第三十三条 市政府法制办公室应当参照本规定对拟由市政府或者政府办公室发布的其他规范性文件实行前置审查并提出意见。修改、废止规范性文件程序参照本规定执行。
第三十四条 县级政府和市政府各部门制定规范性文件可参照本规定执行。
第三十五条 本规定自2003年8月1日起施行。2000年5月9日市政府发布的《葫芦岛市人民政府制发规范性文件规定》同时停止执行。
葫芦岛市人民政府办公室
2003年6月18日印发