试论法官刑事自由裁量权
王胜宇
一、自由裁量权及刑事自由裁量权综述
自由裁量权的大致涵义是指合法合理地进行自由选择的权力。法官的刑事自由裁量权是指法官在刑事诉讼过程中，根据案件的实际情况和公平正义的要求，自由斟酌以确定法律规则或原则界限的权力，该权力不能超越法律和司法解释，是一种相对权，而非绝对权，且贯穿于刑事司法的全过程。在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，限制还是比较严格，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。法官的自由裁量包括论证选择和判决选择，他需要将规范与事实对比，对规范进行解释以适用于事实，进行论证选择；在论证基础上对被告人确定罪名，根据事实情节决定量刑，形成判决结果。因此，为被告人行为的可罚性划定范围事实上不能越过法官对刑法条文解释的界限，法官自己建构这个界限，并且不存在毫无疑问地标明法官判决为越权的合适标准。法官的自由裁量从属于法官对解释的控制，法官的自由裁量决定法官在多大程度上受法律的约束，因为法官有选择解释规则的自由。
刑事自由裁量权是一种判断裁量权而不是简单的选择权，法官在行使它的时候是具有一定能动性的，其内容应该包括：第一，法官的证据运用的裁量；第二，法官对案件事实的裁量；第三，法官对法律适用的裁量。量刑的裁量权只是其中的一个方面。法官自由裁量权是法律赋予的司法权力，具体表现为法院的审判权，行使自由裁量权的主体包括法官和审判机关。法官自由裁量权是种司法意志，而非法官的个人表现。法官的个人意志需要通过司法判决的既判力才能转化为司法意志。法官自由裁量权一种司法选择权。法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种方案作出裁判。法官自由裁量权是一种受法律规定约束的权力，并非一种漫无边际的权力，也并非在任何情势下无条件地发生，法官的裁量不能超出法律的一般条款的可能范围。法官自由裁量权是一种受公平正义观念约束的权力，法官必须在合法的范围内作出合理选择。
二、我国法官刑事自由裁量权存在的现实意义
刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，刑法的生命不仅在于规范，还在于解释。
刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会的公平和正义，然而刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定。因而在适用于具体人、适用于特定案件时有可能违背刑法的目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说却可能是不公正的。法律本身的抽象性使得完备的法律系统再适用时都会出现各种问题，要达到个案正义，我们需要法官从其自身的公平正义的理念出发，做出裁决。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，法律本身的稳定性和社会不停的发展之间的矛盾，也决定了法官有时完全依据法律也到不到正义的结果。从主观方面来说，法官的在对案件进行裁决时不可能将自己的价值判断完全排除。
我国地域辽阔、人口众多，经济、文化发展不平衡，习俗差异大，因而对同一犯罪行为危害程度的认识也很不一致。况且，犯罪行为千差万别，同一种犯罪行为的社会危害程度在客观上也有较大的差别，因而不可能对同一种犯罪行为给予完全相同的处罚，我国又是第一次制定这样一部完整的刑法，不可能一一列举各种具体情节。刑法适用于现在、规制着未来的特点，决定它必须具有适应社会发展的职责，具有灵活性。现实社会不断发展变化与刑法稳定性也必然有着冲突，那么，如何将刑法的灵活性寓于刑法的稳定性之中呢？唯一的办法就是发挥法官的主观能动性，授予法官一定的刑事自由裁量权。
法官自由裁量权对于刑法的实施其有至关重要的意义，一方面只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能实现刑法合一，另一方面，只有通过法官的刑事自由裁量活动，才能使刑法的价值得到体现。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权利性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性的调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告人的行为无罪，有罪及责任担负，直接利用国家权利将具社会关系系统之内，从刑法在整个社会中的运做来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会暗示了刑法效力的实在性。
三、我国刑事自由裁量权的现状及问题
在刑事诉讼领域，由于刑法规定了罪刑法定原则，自由裁量权只能在罪刑法定的框架内行使。但是，即便如此，自由裁量权还是有相当余地的。首先，定罪量刑问题。刑法典关于各罪的规定，有的是空白罪状，有的是简明罪状，所以，在定什么罪的问题上存在自由裁量权；量刑方面，刑法典里面仍然有一些罪名，规定了一年到三年等类似的规定，导致量刑自由裁量权也比较大。第二，证据运用问题。目前尚没有建立证据规则，对于什么样的案件可以定罪，刑事诉讼法只是规定：事实清楚，证据确实充分。其实，这只是一个目标，根本不是标准，没有规则没有标准，在这方面表现出来的自由裁量权也就比较大。第三，减刑假释、保外就医问题。减刑假释、保外就医实际上就是，对一个案件判决在执行了一段时间以后把其内容改变了。但是，判决书的作出应该是要经过一定的司法程序的，而减刑假释、保外就医这种对刑罚的变更则不然。不开庭，检察官没有到庭，被量刑人不到庭，基本上就是依靠执行部门的意见，这种程序简易化带来的后果是，在减刑假释、保外就医执行阶段对刑罚的变更问题上，自由裁量权过大。
由此可见，即使受到限制，法官自由裁量权的随意性还是较大的：实行审判长和独任审判员选任制后，由于缺乏相应的制度进行监督，审判长和独任审判员对案件又较大的自由裁量权力，自由裁量的任意性增强，一审二审对案件的适用不统一的现象相当严重，各个合议庭之间缺乏沟通，对同一法规理解不同，造成法官的"自由裁量"变成"任意"。
任何关于自由裁量权的论述都透出对法官素质的关心，法官是行使权力的主体，只有法官的判决才能体现司法的正义，法官素质的高低往往也决定自由裁量权被赋予的程度。在我国，许多没有受过法律训练的人可以当法官；没有经过政法部门锻炼、没有办过案子、没有读过法律的，可以到法院工作，法官几乎成了大众化的职业。至今为止，我国仍有相当数量的法官未接受过正规的法律高等教育。法官的整体素质不高，严重影响了法官刑事自由裁量权的合理行使。低层次的知识结构加上个人利益倾向及感情好恶的不同，势必会导致刑事审判中自由裁量权的滥用。
法院内部工作程序行政化以及上下级法院关系行政化。在实际工作中，一些法院明文规定将具有审判长或独任审判员资格作为晋升审判庭副厅长的条件，实际上促使了审判长和独任审判员制度行政化，还有，审判长对合议庭成员进行行政管理处罚，法院中日常的庞大的行政管理工作被分解到审判工作中辅助解决行政管理工作，使得合议庭似乎成为下级小单位，合议庭中的成员再也不是平等参与和共同决策的地位了。
四、刑事自由裁量权的规范
首先应加强刑事判决书的说理性。案件的评议和判决制作都是秘密进行的，这是为维护司法的公正而不得以为之的，但是，如果过于强调其秘密性，就可能出现评议的利益化心理，甚至暗箱操作。而判决书的说理恰恰能够对此有所约束，它将评议中产生结论的过程向公众表达出来，比如对某一证据的取舍应当说明理由，增强了诉讼程序的透明度。如果说要求对法官实行高薪养廉和终身任用的制度来保障法官的独立和廉洁对我国的经济和社会状况来说还是一种奢谈，要求法官公布判决理由对法官的自由裁量权实行外在限制是完全可以实现的。
其次，培养和提高法官的专业品质和专业素质。这为我国司法界所一直强调，法院一直在努力培养法官的各方面素质。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。
最后，进一步加强对刑事审判工作的监督。加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强检察机关对审判机关自由裁量行为的监督，加强审判机关内部的监督，发挥公民对审判机关自由裁量行为的监督。
北安市人民法院 王胜宇
葫芦岛市公民无偿献血和血液管理办法
辽宁省葫芦岛市人民政府
葫芦岛市公民无偿献血和血液管理办法
葫芦岛市人民政府令 第59号
现将《葫芦岛市公民无偿献血和血液管理办法》予以公布，自2003年11月1日起施行。
二OO三年九月二十四日
葫芦岛市公民无偿献血和血液管理办法
第一章总则
第一条 为保证医疗临床用血，保障献血者及用血者安全与健康，发扬人道主义精神，根据《中华人民共和国献血法》和《辽宁省实施<中华人民共和国献血法>办法》等有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内实施献血、用血及采血、供血的行为均应遵守本办法。
第三条 依法实行无偿献血制度，坚持自愿无偿献血为主、计划无偿献血为辅的方针，逐步实现临床用血全部来源于自愿无偿献血。提倡18周岁至55周岁的健康公民自愿无偿献血。
第四条 各级人民政府领导本行政区域内的无偿献血工作，设立献血办公室，制定献血工作计划，保证献血工作经费，开展献血的宣传教育，统一规划并组织有关部门共同做好献血工作，对无偿献血工作实行目标管理。
第五条 市卫生行政部门是本行政区域内公民献血和血液管理工作的主管部门。市献血办公室具体负责本行政区域内的献血工作。
第六条 广播电视、新闻出版、文化、教育、科技等有关部门应当配合卫生行政部门组织开展献血的宣传教育工作。
新闻媒介应当定期免费义务开展献血的社会公益性宣传。各机关、团体、企事业单位、服务行业及社会各界有责任和义务宣传无偿献血。
学校应当开展献血知识教育，将献血知识纳入健康教育课程。
第七条 各级红十字会应当协助同级人民政府和卫生行政部门开展献血的宣传、动员、表彰工作。
工会、共青团、妇联、工商联、科协、私营个体业者协会等社会团体，应当协助做好献血工作。
第二章 献血管理
第八条 年度无偿献血计划由市、县（市、区）献血办公室统一编制，报同级人民政府审批后下达执行，并组织落实无偿献血工作目标考核。
第九条 国家机关、社会团体、企事业单位及村（居）民委员会，应当根据献血计划，动员和组织本单位或本居住区的适龄健康公民参加献血，保证年度献血计划的完成。
第十条 鼓励符合献血条件的国家工作人员、现役军人和大中专院校在校学生率先献血，鼓励非公有制从业人员积极参加献血。
第十一条 鼓励公民按照血液成份献血（捐献血小板、造血干细胞等）。
现役军人依照中国人民解放军卫生主管部门规定的办法组织献血。
第十二条 个人持身份证可以参加所在单位组织的献血活动，也可以直接到中心血站及其设置的采血点或者流动采血车献血，其献血量可计入单位或地区的年度献血计划。
无工作单位的个人，可以参加所在村(居)民委员会组织的献血活动，也可以直接到血站及其设置的采血点或者流动采血车献血，其献血量可计入其所在村(居)民委员会年度献血计划。
第十三条 在血源严重匮乏时，为保证医疗临床用血需要，市献血办公室可以指定国家机关、企业和高等院校等事业单位组织本单位人员参加献血。被指定单位必须积极动员、组织本单位人员参加献血，无条件完成献血任务。
第十四条 市献血办公室根据需要组织固定志愿献血者预备队，负责将符合条件的志愿者登记造册，在库存血液不足或者临床急需用血时，组织预备队人员自愿献血。
第十五条 市献血办公室对献血的公民发给国务院卫生行政部门制作的《无偿献血证》；对完成年度献血计划的单位发给市人民政府印制的《完成无偿献血任务证书》。献血者所在单位可以按规定给予献血者相应的误餐、交通费补贴。《无偿献血证》、《完成无偿献血任务证书》不得伪造、涂改、出卖、转让和出借。
第十六条 禁止非法组织他人出卖血液。
禁止单位和个人雇佣他人献血和冒名献血。
第三章 采供血管理
第十七条 市中心血站是全市集中采集、提供医疗临床用血，不以营利为目的的公益性机构。
第十八条 血站必须获得省卫生行政部门颁发的《血站执业许可证》，并严格按照核定的执业范围从事采供血等业务活动。
第十九条 血站必须按照国务院卫生行政部门制定的《献血者健康检查标准》，对献血者免费进行必要的健康检查。检查不合格的，不得采集血液。
第二十条 血站对献血者每次采血量为200至400毫升，鼓励固定或多次献血者每次献血400毫升。两次采集间隔期不少于6个月。
第二十一条 血站应当合理设置采血点或配备使用采血车，便利献血者就地就近参加献血。
血站在街道、广场、公园或其他公共场所设置临时采血点或停放采血车，依法采集血液时，公安机关、工商行政管理、城管监察等部门及有关单位应给予配合和提供必要的方便。
第二十二条 血站采血时必须由具备采血资格的医务人员严格按照采血技术规范和操作规程进行，并使用符合国家卫生标准的一次性采血器材。
血站采血后，应当严格按照国家规定标准对采集的血液进行复核检测，未经复核检测或检测不合格的血液，不得向医疗机构提供。临床用血的包装、储存和运输必须符合国家规定的标准和要求。
积极推广成分输血，血站对临床科学用血应当提供指导。
第四章 用血管理
第二十三条 医疗机构应当根据医疗临床用血需要，制定用血计划，由血站供血。
第二十四条 医疗机构应执行卫生部《医疗机构临床用血管理办法》，设立由医院领导、业务主管部门及相关科室负责人组成的临床输血委员会，负责临床用血指导，开展临床合理用血、科学用血的教育和培训。
第二十五条 医疗机构应当到本市卫生行政部门指定的血站领取血液，并严格遵守血液储存管理制度。
二级以上医疗机构须设立输血科（血库），负责本医疗机构临床用血的储备、发放及输血技术指导。
市中心血站应当组织专用车辆为不具备储血条件的二级以下医疗机构运送急救用血。
无基层血站的县（市、区）应设立中心储血库（连山区、龙港区除外）负责本地区临床用血的储备、供应工作。
第二十六条 医疗机构应当按照国家规定对医疗临床用血进行核查，未经核查或者核查不符合国家规定标准的血液，不得用于医疗临床。
医疗机构临床用血应当执行临床输血技术规范，积极推广成分输血和自身输血，各级医疗机构临床成分输血比例应当达到卫生部门规定的要求，不得浪费和滥用血液。
第二十七条 无偿献血的血液必须用于临床，不得买卖。
第二十八条 本市实行公民个人储血、家庭互助、单位互助和社会援助相结合的用血制度。
第二十九条 献血者或其直系亲属(包括父母、配偶、子女及未成年弟、妹)临床用血时，持《无偿献血证》、身份证、户口本或合法亲属关系证明及输血证明（医院病历），依法享有以下权利：
（一）无偿献血者献血量在400毫升以下的，自献血之日起五年内无偿使用血液，五年后无偿使用献血量等量的血液；400毫升以上的(含400毫升)，本人终生无限量免费用血；
（二）无偿献血者直系亲属，自献血之日起3个月后临床用血时，可免费使用与献血者的献血量相等的血液或血液成份。
第三十条 本市实行公民临床用血还血保证金（以下简称保证金）制度。
公民在临床用血时，应交纳保证金。其收缴标准为：使用全血的，按每百毫升全血200元交纳；使用红细胞制品的，按每单位红细胞200元交纳；使用其他血液成分的，免交保证金。各医疗机构在公民临床用血时，应当向用血者或其家属告知保证金的交纳及退还事项。
市献血办公室负责保证金的收缴、审核及退还工作。
第三十一条 公民临床用血交纳保证金后，具有下列条件之一者持相关证明到献血办公室办理保证金退还手续：
（一）无偿献血者本人（持《无偿献血证》、身份证及输血证明）。
（二）无偿献血者直系亲属（持《无偿献血证》、身份证、户口本或合法亲属关系证明及输血证明）。
（三）年龄超过55周岁，且所在单位完成本年度献血计划的（持《完成无偿献血任务证书》、身份证及输血证明）。
（四）缴纳保证金后，用血者亲属履行还血义务，按其还血数量，等量返还保证金。
（五）长期输血治疗的“血液病”患者，直系亲属按其用血量1/3履行还血义务后，返还保证金。
第三十二条 保证金自收取之日起保管期限为一年。超过保管期限的不予返还，用于发展献血事业。
第五章 奖励与处罚
第三十三条 对有下列情形之一的，由各级人民政府给予表彰或奖励：
（一）连续2年超额完成年度献血计划的单位；
（二）个人献血量1000毫升以上的献血者；
（三）在献血宣传、教育、组织工作中成绩显著的单位和个人；
（四）在医疗临床用血新技术的研究和推广中成绩显著的单位和个人；
（五）在献血、采血、供血和用血管理工作中成绩显著的单位和个人；
（六）对献血事业捐资或者做出特殊贡献的单位和个人。
第三十四条 对未完成上年度献血计划的单位，由卫生行政部门责令限期完成，逾期未完成的，当年不得评为文明单位，并由同级人民政府或者有关部门给予通报批评。
第三十五条 冒用、借用、租用他人献血证件的，由卫生行政部门视情节轻重，予以警告，每例处以100元以上1000元以下罚款。
第三十六条 临床用血的包装、储存、运输不符合国家规定的卫生标准和要求的，由卫生行政部门责令改正，给予警告，可以并处l万元以下的罚款。
第三十七条 有下列行为之一的，由卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法采集血液的；
（二）血站、医疗机构出售无偿献血的血液的；
（三）非法组织他人出卖血液的。
第三十八条 血站违反操作规程和制度采集血液，由卫生行政部门责令改正；给献血者健康造成损害的，应当依法赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
采供血机构违反本办法的规定，向医疗机构提供不符合国家规定标准的血液的，由卫生行政部门依法处理，造成经济损失的，应当承担法律责任；情节严重，造成由血液途径传播疾病或有传播严重危险的，责令限期整顿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条 医疗机构违反本办法的规定，将不符合国家规定标准的血液用于患者的，由卫生行政部门依法处理；给患者健康造成损害的，应当依法赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条 各级人民政府和卫生行政部门工作人员在献血、采血、用血监督管理工作中徇私舞弊、玩忽职守的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附则
第四十一条 外来暂住人员献血和外地来本市就医的公民需要医疗临床用血的，参照本办法规定执行。
第四十二条 本办法自2003年11月1日起施行。1998年9月21日颁布的《葫芦岛市公民无偿献血暂行规定》（葫政发〔1998〕34号）同时废止。